Конкуренция юрисдикции арбитражных судов РФ и третейских судов

18.09.2000

Источник публикации - Международное частное право. Современная практика. - М. 2000.

Андрей Светланов, старший партнер Юридической фирмы "ЮСТ"

Общие положения

Согласно ст. 118 Конституции, правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом. Судебная власть реализуется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Судебная система Российской Федерации устанавливается Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом.

Закон “О судебной системе Российской Федерации” от 31 декабря 1996 г. не упоминает третейские суды как элементы судебной системы. Данный подход отражает российскую доктрину, рассматривающую эту категорию судов исключительно в качестве альтернативного способа защиты прав. Производный характер третейских судов состоит, во-первых, в том, что их применение ограничено. Это связано как со статусом лиц, способных выступать в качестве участников процесса в третейском суде, так и с характером споров, которые в принципе могут передаваться на рассмотрение в третейский суд. Во-вторых, сама защита гражданских прав в третейском суде может осуществляться только в силу соглашения сторон спора.

Основная сфера использования третейских судов - защита гражданских прав. Статья 11 ГК РФ предусматривает, что защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. Российское законодательство не содержит единого акта, определяющего статус третейских судов и их компетенцию, включая вопрос о соотношении компетенции третейских судов и судов государственной юрисдикции.

Вместе с тем следует отметить, что по отдельным категориям дел возможна исключительная юрисдикция государственных судов, и любое соглашение сторон о третейском порядке рассмотрения споров, вне зависимости от того, как оно составлено, должно быть признано недействительным. Так, ст. 29 АПК РФ устанавливает общие правила исключительной подсудности дел арбитражным суда РФ, а ст. 212 АПК определяет компетенцию российских арбитражных судов применительно к категории дел с участием иностранных лиц, указывая, в частности, на право таких судов рассматривать иски, вытекающие из договора, по которому исполнение должно иметь место на территории Российской Федерации, и дела о возмещении вреда, причиненного имуществу, если действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для предъявления требования о возмещении вреда, имели место на территории Российской Федерации (п. 3, 4)..

Исходной позицией современного российского законодательства является деление законодательства о третейских судах на относящееся к "внутреннему коммерческому арбитражу" и "международному коммерческому арбитражу".

Порядок деятельности "внутреннего коммерческого арбитража" регулируется Временным Положением о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденным Постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. Временное Положение применяется при передаче на разрешение третейских судов экономических споров, подведомственных арбитражным судам. При этом условием обращения к такому третейскому суду служит то, что сторонами в споре выступают российские резиденты и ни одна из сторон не является лицом с иностранными инвестициями.

К "международному коммерческому арбитражу" применяются международные конвенции, участником которых является Российская Федерация, и Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. В данном случае речь идет о третейских судах, рассматривающих споры, которые вытекают из договорных и других гражданско-правовых отношений и возникают при осуществлении внешнеэкономических сделок, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей или если стороной спора выступает предприятие с иностранными инвестициями.

Принципиальная особенность третейского способа рассмотрения споров состоит в обязательном существовании соглашения сторон о передаче споров на рассмотрение третейского суда – в виде арбитражной оговорки или третейской записи. Арбитражная оговорка предусматривает отказ сторон от юрисдикции государственных судов и рассмотрение возможных споров третейским судом.

Значение и последствия заключения арбитражной оговорки закреплены в международных договорах (в первую очередь - в Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и Нью-йоркской Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.). Российская Федерация является участницей обеих конвенций.

Следуя положениям конвенций, российское законодательство, в частности ст. 87 АПК РФ признает наличие арбитражной оговорки как одного из оснований для оставления иска без рассмотрения. В качестве непременных условий для такого действия она предусматривает, чтобы ответчик заявил об арбитражной оговорке и чтобы была сохранена возможность обращения в третейский суд.

Практика арбитражных судов РФ и третейских судов выработала достаточно определенные подходы к решению ряда исходных проблем, связанных с соотношением компетенции арбитражных и третейских судов. Существует также основанное на практике четкое понимание разграничения компетенции “внутреннего коммерческого” и “международного коммерческого” арбитража.

Разграничение компетенции арбитражных судов РФ и третейских судов основано не только на базисных факторах, связанных с правовой природой третейских судов как производной формой защиты прав, но и на возможной конкуренции по конкретному спору. Конкуренция возникает тогда, когда для разрешения спора по контракту, содержащему арбитражную оговорку, истец обращается не в третейский суд, а в арбитражный суд РФ. Арбитражное процессуальное законодательство в принципе недвусмысленно решает эту ситуацию в пользу компетенции третейского суда. Статья 87, п.2 предусматривает, что иск остается без рассмотрения “если имеется соглашение лиц, участвующих в деле, о передаче данного спора на разрешение третейского суда и возможность обращения к третейскому суду не утрачена и если ответчик, возражающий против рассмотрения дела в арбитражном суде, не позднее своего первого заявления по существу спора заявит ходатайство о передаче спора на разрешение третейского суда”. Однако на практике перед арбитражными судами возникает ряд проблем. Во-первых, они могут быть связаны с определением того, сделали ли стороны надлежащий выбор третейского суда, если содержащееся в оговорке название не совпадает с его официальным наименованием. Во-вторых, непонятно, как толковать положение о своевременном моменте подачи возражений против рассмотрения дела в арбитражном суде “не позднее своего первого заявления по существу спора”: означает ли это возможность заявить ходатайство о передаче спора на разрешение третейского суда и одновременно представить возражения по существу на случай, если ходатайство не будет удовлетворено, или возражения по существу вообще не могут быть заявлены на этой стадии. Наконец, неясно, что означает сохранение возможности обратиться в третейский суд. В-четвертых, отражается ли в арбитражной оговорке факт достижения сторонами соглашения о передаче спора в конкретный третейский суд. При рассмотрении этих вопросов судам следует учитывать, что содержание многих оговорок, в том числе достаточно нетрадиционных, может быть обусловлено наличием либо международных соглашений, устанавливающих третейский порядок разрешения определенных категорий споров, либо факультативных оговорок, рекомендованных торговыми палатами и ассоциациями, либо практикой отдельных постоянно действующих третейских судов. Однако, несмотря на возможные текстовые различия, арбитражный суд может признать действительность арбитражной оговорки, если она составлена в письменной форме и из ее содержания следует, что стороны определенно достигли соглашения отказаться от государственной юрисдикции и передать спор в третейский суд.

Содержание арбитражной оговорки и выяснение намерения сторон передать спор в третейский суд

В практике МКАС при ТПП РФ отмечалось, что при толковании текста арбитражной оговорки, содержащейся в контракте, необходимо выяснить действительность намерения сторон передать спор на рассмотрение в МКАС. При этом важно учитывать те доказательства, которые предоставляет истец в обоснование своей позиции.

Проиллюстрируем сказанное примером.

Приложенный к исковому заявлению контракт содержал следующую арбитражную оговорку: “В случае возникновения разногласий по настоящему договору и при невозможности решить их дружеским путем, такие разногласия передаются в арбитраж. Арбитраж имеет место в Москве согласно правилам и процедуре Торговой палаты. Решения этого арбитража будут обязательными для обеих сторон”.

МКАС исходил из того, что из применимого в данном случае российского законодательства (Закон РФ “О международном коммерческом арбитраже”) следует: стороны должны согласовать порядок разрешения споров, в частности, путем указания на конкретный постоянно действующий арбитражный орган, компетентный рассматривать соответствующие споры, т.е. арбитражная оговорка, являющаяся результатом согласования воли сторон, должна быть изложена ясно и четко.

Вместе с тем, по мнению МКАС, из текста контракта невозможно сделать однозначного вывода о том, что стороны, включая в него данную арбитражную оговорку, имели в виду именно МКАС. Отсутствуют и какие-либо доказательства этого.

Косвенным доказательством того, что стороны не достигли соглашения о передаче спора на рассмотрение МКАС, может служить и поведение ответчика, который, будучи надлежащим образом извещенным о предъявлении истцом иска в МКАС и дате слушания дела, не представил в МКАС свои письменные объяснения по иску и не принял участия в заседании, т.е. не совершил действий, свидетельствующих о его добровольном подчинении юрисдикции этого органа.

МКАС констатировал, что содержание и смысл вышеуказанной арбитражной оговорки заключается не только в том, что стороны предпочли арбитраж другим способам разрешения спора, но и в том, что арбитражное разбирательство, если оно возникнет, должно проводиться в Москве согласно правилам и процедуре Торговой палаты, т.е. конкретного органа. При этом, однако, стороны не указали ни названия арбитражного органа, ни то, по правилам и процедуре какой конкретно Торговой палаты этот спор должен быть рассмотрен. При таких обстоятельствах МКАС пришел к выводу, что арбитражная оговорка, включенная истцом и ответчиком в контракт, не может быть правовым основанием для осуществления МКАС своей юрисдикции по спору, возникшему из контракта.

Кроме того, в Москве отсутствует арбитражный орган, упомянутый в оговорке, и поэтому она не может быть исполнена. Это обстоятельство, в частности, предусматривается в качестве основания для признания оговорки недействительной Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.).

Вместе с тем, если при аналогичной арбитражной оговорке истец подал иск в МКАС при ТПП РФ, а ответчик возразил по существу заявленных требований, но не оспаривал компетенцию суда, МКАС приходил к заключению о наличии своей компетенции.

Намерение сторон о передаче споров по заключаемому контракту на рассмотрение в третейский суд без точного указания наименования последнего может быть связано с особыми обстоятельствами. К числу таковых следует отнести оговорки, заключенные между российскими фирмами и фирмами иностранных государств, торговые палаты или арбитражные ассоциации которых подписали типовые арбитражные оговорки. В литературе не раз подчеркивалось, что указанные оговорки не носят императивного характера, напротив, по своей природе их можно определить лишь как рекомендации. Однако содержание некоторых из них, а также опыт взаимоотношений сторон спора может указывать на правомерность обращения истца в МКАС при ТПП РФ.

Например, ранее заключенные ТПП Соглашения об арбитражной оговорке с Итальянской Арбитражной Ассоциацией, Американской Арбитражной Ассоциацией, или из более новых – с Корейским Коммерческим Арбитражным Советом, содержат прямое указание на МКАС как на третейский суд, рассматривающий иски в России.

Таким образом, если иск предъявляется в России, сторонами спора выступают российская фирма и фирма одного из приведенных выше государств, а местом рассмотрения спора является г. Москва, то в определенной степени можно утверждать по крайней мере о косвенном подтверждении тому, что стороны имели намерение передать спор на рассмотрение именно в МКАС, а не в какой-либо другой третейский суд.

В ряде случаев проблема возможности обращения к третейскому суду была связана с ошибками в наименовании третейского суда, находящегося за рубежом. Так, часто в арбитражной оговорке неправильно указывается наименование Института Арбитража Торговой Палаты г. Стокгольма. Иногда его называют “Арбитражем в Стокгольме” или “Арбитражным судом Шведской Торговой палаты в г. Стокгольме” и т.д. Случается, что оговорка не содержит указания на то, в соответствии с какими правилами должно проводиться разбирательство, в то время как процесс в Институте Арбитража Торговой палаты г. Стокгольма может осуществляться как в соответствии с его собственными правилами, так и с другими, например ЮНСИТРАЛ. Практику Института Арбитража можно оценить как достаточно либеральную по отношению к возможным неточностям арбитражной оговорки. По крайней мере, уже на стадии подготовки дела в Секретариате Института проводится работа по содействию в выяснении намерения сторон.

В ряде случаев истец, игнорируя арбитражную оговорку контракта, подает иск в арбитражный суд РФ, указывая на отсутствие возможности обратиться в третейский суд, поскольку, по его утверждению, стороны контракта окончательно не согласовали, какой третейский суд и в соответствии с какими правилами будет рассматривать спор. При соблюдении истцом правил подведомственности и подсудности, установленных гл. 3 АПК, а также с учетом соблюдения требований, предъявляемых гл. 14 АПК к форме, содержанию и порядку представления искового заявления, арбитражный суд, если отсутствуют обстоятельства, перечисленные в ст. 107, 108 АПК, принимает исковое заявление, осуществляет подготовку дела к судебному разбирательству и назначает слушание дела.

Во всех рассматриваемых или аналогичных случаях перед истцом стоит задача доказать имевшееся между сторонами намерение и наличие договоренности, выраженное в определенной форме.

Наличие арбитражной оговорки как основания для оставления иска без рассмотрения в Арбитражном суде РФ

Еще один блок проблем возникает, когда при наличии арбитражной оговорки истец обращается с иском в арбитражный суд Российской Федерации. Здесь, как уже отмечалось, важно иметь в виду указания п. 2 ст. 87 на наличие, во-первых, соглашения лиц, участвующих в деле, о передаче данного спора на разрешение третейского суда и, во-вторых, возможности обращения к третейскому суду. В данном случае арбитражный суд по существу не решает, да и не может решать, вопрос о том, компетентен ли какого-либо третейский суд рассматривать спор, возникший между сторонами контракта. В задачу арбитражного суда входит установить, подпадает ли предмет спора под действие арбитражной оговорки, на которую ссылается ответчик, возражающий против компетенции арбитражного суда, и исследовать вопрос о наличии/отсутствии возможности обращения в конкретный арбитражный суд., а далее оценить соответствующие доказательства, на которые ссылается сторона. То есть проверяет, имеются ли обстоятельства, в силу которых иск должен быть оставлен без рассмотрения, если, конечно, ответчик заявил о наличии арбитражной оговорки, а также ходатайство о передаче спора на разрешение третейского суда не позднее своего первого заявления по существу спора.

Согласно п.2 ст. 87, ответчик, возражающий против рассмотрения дела в арбитражном суде, должен заявить ходатайство об оставлении иска без рассмотрения. Возможна ситуация, когда истец до предъявления иска в арбитражный суд РФ сделал попытку обратиться в третейский суд, но получил отказ в силу того, что третейский суд не признал имеющуюся в контракте арбитражную оговорку. В этом случае акт третейского суда (секретариата или арбитров) служит доказательством отсутствия у истца возможности использовать третейский порядок рассмотрения спора.

Сложнее обстоит дело, когда истец не пытался обращаться в третейский суд. Из содержания ст. 87 АПК не следует, что на истце не лежит бремя доказывания невозможности обращения к третейскому суду. Напротив, сама проблема об оставлении иска без рассмотрения может возникнуть исключительно в силу соответствующего ходатайства ответчика.

Опыт свидетельствует, что наиболее простой путь для ответчика получить подтверждение возможности обращения к третейскому суду это составление запроса в секретариат третейского суда относительно его практики по решению проблем, связанных с компетенцией, с учетом содержания рассматриваемой оговорки.

Что касается момента заявления возражений по существу, то они могут быть сделаны одновременно с возражениями относительно компетенции арбитражного суда. Однако текстуально и по содержанию они должны излагаться таким образом, чтобы исключить какую-либо двусмысленность в толковании. Эти возражения должны содержать четкие указания на то, что, во-первых, стороны исключили обращение к государственной юрисдикции, во-вторых, истец может и должен обратиться в избранный третейский суд, в-третьих, избранный третейский суд обладает компетенцией рассматривать возникший спор, в-четвертых, ответчик ходатайствует в соответствии с п. 2 ст. 87 АПК об оставлении иска без рассмотрения. Далее следует указать, что только в случае, если арбитражный суд откажет в заявленном ходатайстве и вынесет определение о рассмотрении иска по существу, изложенные возражения можно рассматривать как заявления по существу спора.

Подчиненное значение третейского порядка рассмотрения споров по отношению к судебному проявляется в юридической силе решения третейских судов. Выделяя в качестве самостоятельной проблему признания и принудительного исполнения иностранных арбитражных решений, необходимо остановиться на двух других: преюдициальности решений третейских судов и оспоримости их решений.

АПК РФ в ст. 58 предусматривает обязательность для арбитражных судов принять без проверки и доказательств факты, ранее установленные вступившим в законную силу решением суда государственной юрисдикции, равно как и само решение (преюдициальность). Что касается решений третейского суда, то они могут при определенных обстоятельствах служить основанием для прекращения производства по делу в порядке ст. 85 АПК РФ.

Решение третейского суда является окончательным и не может быть обжаловано в обычном порядке, как это предусмотрено АПК РФ. Однако, согласно ст. VI Нью-йоркской Конвенции 1958 г., ст. IX Европейской Конвенции 1961 г. и ст. 35 и 36 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже, решение третейского суда может быть отменено судом Российской Федерации по основаниям и в порядке, установленными в конвенциях и Законом.

Что означает самостоятельный характер арбитражной оговорки?

В практике арбитражных и третейских судов специального внимания заслуживает проблема так называемого самостоятельного характера арбитражной оговорки от остальных условий контракта. Можно выделить несколько родственных по своей сути проблем, которые в отечественной практике сначала встали перед международным коммерческим арбитражем, а позже перед арбитражными судами РФ.

Изначально проблема состояла в том, можно ли считать, что арбитражная оговорка утратила силу при признании контракта недействительным. Появившаяся в практике западноевропейских и американских судов и арбитражей тенденция признания самостоятельного характера арбитражной оговорки нашла впоследствии подтверждение и в практике МКАС.

Обобщая практику МКАС по данному вопросу, профессор М.Г.Розенберг отмечает, что арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Поэтому признание договора ничтожным не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки (например, решение от 17.11.94 по делу № 493/1993 и решение от 25.01.95 по делу № 451/1991).

При этом МКАС руководствуется прямыми предписаниями Закона РФ о международном коммерческом арбитраже (п.1 ст.16). Аналогичное положение содержится в п.3 §1 Регламента Арбитражного суда 1988 г. Предусмотрено оно и Регламентом МКАС 1994 г. (п.5 §1).

Такие решения МКАС принимал, в частности, в случаях, когда на основании ст. 45 ГК РСФСР 1964 г. он признавал недействительными контракты, заключенные российскими юридическими лицами до 3 августа 1992 г. с нарушением порядка их подписания советскими организациями, установленного постановлением Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. “О порядке подписания внешнеторговых сделок” (например, решение от 25.04.94 по делу № 184/1993).

Аналогичный подход сложился по делам, связанным с признанием договора прекращенным (расторгнутым). Кроме того, арбитражная оговорка сохраняется, если в контракт включено положение о вступлении его в силу в будущем после наступления определенного условия. Не влечет недействительности арбитражной оговорки признание контракта незаключенным.

В то же время в практике арбитражных судов появился ряд дел, в которых была сделана попытка дать расширительное толкование автономного характера арбитражной оговорки. Это было связано с делами по переуступке прав. В основе позиции истца в данном случае лежит утверждение, что при передаче прав по сделке или при присоединении к сделке новая сторона контракта принимает только материальные права и обязанности, а для присоединения к арбитражной оговорке требуется специальное соглашение.

Тот же тезис использовался и в судах общей компетенции при рассмотрении дел по оспариванию решений третейских судов и принудительному исполнению их решений.

Само содержание российского материального и процессуального права не дает предпосылок для развития такой теории. Международная практика также исходит из презумпции “автоматического присоединения” к арбитражной оговорке. Например, в комментариях к швейцарской практике отмечается, что суды (третейский суды) традиционно рассматривали дилемму, должен ли документ о присоединении к контракту или получению прав по контракту содержать специальное указание на распространение его на арбитражную оговорку либо общая декларация о присоединении (принятии прав) презюмирует присоединение к арбитражной оговорке. По мнению большинства специалистов, достаточно общей ссылки. Такая позиция основана на том, что арбитраж стал признанным методом решения спорных вопросов на международной арене. Ряд авторов прямо указывает: ссылка на арбитражную оговорку может носить общий характер и не требует конкретного “упоминания” того факта, что данный документ содержит арбитражную оговорку: “Il faut mais il suffit que la volonte d’incorporer l’autre document soit etablier par un texte”.

В решении от 17 января 1995 г., ATF 121 III 38б Швейцарский Федеральный суд, принимая во внимание динамику развития международного коммерческого права, указал, что арбитражные оговорки, которые не были подписаны всеми сторонами, являются действительными.

Для арбитражных судов РФ, когда они начали рассматривать хозяйственные споры с иностранным элементом, эта проблема оказалась достаточно новой и практика решения этих споров была весьма неустойчивой. Однако в конечном итоге существовавшие различия были преодолены Постановлением Президиума ВАС № 1533/97 от 17 июня 1997 г. Суть его в следующем.

Между фирмой “B & R” b.v.b.a. (Бельгия) и фирмой “Golubov & Tiagai, PLLC” (США) 30.08.96 заключен договор уступки права иска, требования и долга, по которому первая фирма передала второй право требования с открытого акционерного общества “Волгоградский алюминий” возврата 700 тыс. долларов США, полученных последним от фирмы “B & R” b.v.b.a по договору о предоставлении ссуды от 08.04.93.

Фирма “Golubov & Tiagai, PLLC” в лице юридической фирмы “Legist” обратилась в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к ОАО “Волгоградский алюминий” о взыскании указанного долга.

Определением от 28.10.96 иск оставлен без рассмотрения со ссылкой на часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Постановлением апелляционной инстанции от 13.10.97 указанное определение оставлено без изменения.

В протесте предлагается указанные судебные акты отменить и передать дело в суд первой инстанции для рассмотрения по существу.

Рассмотрев протест, президиум не находит оснований для его удовлетворения.

Как видно из материалов дела, в договоре о предоставлении ссуды стороны предусмотрели, что все возникшие из него споры и разногласия будут разрешаться путем переговоров, а в случае если спорные вопросы не будут урегулированы мирным путем – в Арбитражном институте при Торговой палате города Стокгольма в соответствии с Регламентом этого арбитражного института.

Предъявляя иск в Арбитражный суд Волгоградской области, цессионарий считал, что арбитражная оговорка как соглашение сторон является самостоятельным, не зависящим от основного договора условием и имеет не материально-правовой, а процессуальный характер, поэтому не могла быть передана ему по договору цессии.

Согласно статье 384 Гражданского кодекса Российской Федерации право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Анализ указанной нормы и заключенного между сторонами договора цессии, которым предусмотрена также уступка права на предъявление исков, позволяет сделать следующие выводы.

Предъявление иска в защиту нарушенных прав представляет собой одну из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору.

Сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника.

Учитывая это, обе инстанции арбитражного суда сделали обоснованный вывод о том, что к упоминаемым в статье 384 Гражданского кодекса Российской Федерации условиями, на которых права первоначального кредитора переходят к новому кредитору, может быть отнесено также условие об избрании определенного арбитража для разрешения возможных споров между участниками договора.

Исходя из этого следует признать, что судом правомерно применена часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой иск оставляется без рассмотрения при соблюдении указанных в этой норме требований.

Квалификация отношений сторон как проблема, влияющая на порядок рассмотрения спора

Проблема конкуренции арбитражного суда и третейского суда может проявиться в более сложных ситуациях, когда перед судом встает задача квалификации отношений, по которым возник спор, как внешнеэкономической сделки. В качестве иллюстрации приведем следующее дело.

Российское ОАО заключило Генеральное соглашение о сотрудничестве и совместной деятельности по реализации инвестиционного проекта в России с фирмой из ОАЭ и выступающим совместно с ней российским ООО.

По этому соглашению иностранная фирма совместно с российским ООО обязалась организовать международный кредит в сумме 20.000.000 долларов США в течение 4 месяцев с даты подписания Генерального соглашения при условии, если российское ОАО перечислит фирме немедленно после подписания Генерального соглашения 500.000 долларов США в качестве залога, обеспечивающего компенсацию расходов фирмы по организации кредита, а также оформит в пользу фирмы после получения кредита 15% акций ОАО.

Генеральное соглашение содержало следующую арбитражную оговорку. “Если Стороны не в состоянии урегулировать все разногласия и споры путем переговоров, то они наделены правом обратиться в Арбитражную Комиссию по месту юридической регистрации Стороны, либо в Арбитражный Институт г. Стокгольма. Решение Арбитражного Института г. Стокгольма является окончательным для обеих Сторон”.

Вскоре после подписания Генерального соглашения ОАО сообщило фирме, что из-за финансовых трудностей не может внести залог в срок, установленный соглашением. В связи с этим фирма, действовавшая на этот раз самостоятельно, без ООО, согласилась на изменение формы и срока уплаты ОАО 500.000 долларов США на условиях Дополнения №1 к Генеральному соглашению. Это Дополнение предусматривает полную ответственность ОАО за изменение срока, установленного ст. 3.5 Генерального соглашения. ООО Дополнения № 1 не подписывало.

ОАО подписало Дополнение №1 с оговоркой, отрицающей эту ответственность, но, несмотря на отсутствие договоренности по данному существенному условию, перевело на счет ООО сумму, эквивалентную 500.000 долларов США. ООО, выполняя поручение ОАО и инофирмы, осуществило перевод этой суммы получателям согласно инструкциям инофирмы, письменное подтверждение позже было представлено в отзыве на иск.

Ввиду непредоставления кредита в течение 4 месяцев с даты подписания Генерального соглашения, ОАО подало исковое заявление против ООО в Арбитражный суд РФ первой инстанции о возврате 2.591.000.000 рублей – рублевого эквивалента 500.000 долларов США.

ООО, в полном соответствии с п. 2 ст. 87 АПК, заявило ходатайство об оставлении иска без рассмотрения. Однако, Арбитражный суд своим решением удовлетворил требования ОАО и вынес решение о взыскании с ООО суммы 2.591.000.000 рублей. Суд апелляционной инстанции своим Постановлением оставил решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

По кассационной жалобе ООО Федеральный арбитражный суд своим постановлением указанные решение и постановление Арбитражного суда отменил и передал дело на новое рассмотрение в первую инстанцию этого же суда, указав, “что при достижении соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда, данный спор становится неподведомственным арбитражному суду, решение вопроса о наличии (либо отсутствии) в договоре арбитражной оговорки имеет существенное значение, а поэтому суду следует выяснить действительную волю сторон при определении подсудности споров, возникающих из исполнения Генерального соглашения, дать оценку условиям этого соглашения с соблюдением требований ст. 431 Гражданского кодекса РФ и с учетом этого решить вопрос о возможности рассмотрения дела в арбитражном суде г. Москвы”.

Арбитражный суд, вновь рассмотрев дело, ходатайство ответчика об оставлении дела без рассмотрения отклонил и принял решение взыскать с ООО 2.591.000.000 рублей.

В основе возражений истца на ходатайство ответчика, которые были подтверждены в определении арбитражного суда, отмечалось следующее. Во-первых, существуют неточности в наименовании Арбитражного Института, указанного в оговорке Генерального соглашения. Во-вторых, истец и ответчик несут солидарную ответственность по российскому законодательству, и истец имеет право предъявить иск к любому из солидарных ответчиков. В-третьих, поскольку и истец и ответчик являются российскими резидентами, их спор не подпадает под действие Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и не может рассматриваться в иностранном третейском суде.

Встав на изложенную позицию, арбитражный суд не учел ни характер отношений, из которых возник спор, ни возможность реального обращения в третейский суд.

Высказанная арбитражным судом презумпция солидарной ответственности, основанная на российском законодательстве, возможна лишь в том случае, если арбитражный суд РФ или иностранный третейский или государственный суд в силу применения отечественной коллизионной нормы придут к заключению о применении российского материального права. В данном случае, исходя из содержания договорных отношений и с учетом ст. 166 Основ гражданского законодательства, даже предположение о применении российского материального права маловероятно. Более того, арбитражный суд для решения процессуальной проблемы использовал институт материального права.

Что касается неточности арбитражной оговорки, то, как мы отмечали выше, суд должен рассмотреть и намерение сторон при заключении договора, и доказательства, указывающие на возможность обращения к конкретному третейскому суду. Как мы отмечали выше, практика Института Арбитража Торговой палаты г. Стокгольма относится достаточно либерально к формулировкам арбитражных оговорок, связанных с точностью его наименования. Более того, высказанная готовность ответчика на участие в третейском разбирательстве, а тем более представленные ответчиками запросы в Институт Арбитража о возможности передачи дела на его рассмотрение никак не подтверждают категоричность определения арбитражного суда об отсутствии реальной возможности на обращение в третейский суд.

Третейский порядок рассмотрения споров и дела о банкротстве

Особой сферой отношений, порождающих рассматриваемые проблемы, являются дела по банкротству. Статья 57 Закона РФ “О несостоятельности (банкротстве)” от 8 января 1998 г. определяет последствия вынесения арбитражным судом определения о принятии заявления о признании должника банкротом следующим образом. Согласно п. 1 ст. 57, “с момента вынесения арбитражным судом определения о принятии заявления о признании должника банкротом:

имущественные требования к должнику могут быть предъявлены только с соблюдением порядка предъявления требований к должнику, установленного настоящим Федеральным законом;

по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств и иного имущества должника. Кредитор вправе в этом случае предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном настоящим Федеральным законом;

приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям…..;

запрещается удовлетворение требований участника должника – юридического лица о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его участников”.

Практика банкротств в Российской Федерации и соответствующее применение ст. 57 Закона свидетельствуют о том, что после вынесения определения о принятии заявления о признании должника банкротом не возникает правовых препятствий для продолжения в арбитражных и третейских судах рассмотрения исков имущественного характера к указанному должнику. По усмотрению истца (кредитора) дело может быть доведено до принятия решения и, если оно в пользу кредитора, то требования кредитора в рамках дела по банкротству будут считаться установленными.

Что касается требований, которые не были заявлены в арбитражный или третейский суд до вынесения определения о принятии заявления о признании должника банкротом, то порядок их заявления определяется законодательством о банкротстве, согласно которому они могут рассматриваться только в рамках дела по банкротству.

Применительно к нашей проблеме это означает, что если между кредитором и должником существует контракт, содержащий арбитражную оговорку, кредитор утрачивает возможность обратиться в третейский суд. В случае принятия третейским судом в России или за рубежом такого иска вынесенное по нему решение будет неисполнимо в обычном порядке.

Споры по форвардным контрактам и проблема предметной компетенции

В последние годы в практике арбитражных судов РФ и МКАС возникли споры по форвардным контрактам, заключаемым банками. Импульсом для возникновения этих споров и остроты их рассмотрения в значительной степени послужил августовский кризис 1998 г. Особенность расчетных форвардных сделок состоит в том, что стороны договариваются о покупке валют с исполнением сделок в будущем и с проведением взаимозачета. При этом стороны изначально не предполагают передавать базовый актив сделки и принимают на себя риски неблагоприятного изменения валютного курса. Предметом сделки является уплата сумм одной из сторон по результатам колебания курса валют на валютном рынке.

В ходе рассмотрения споров в арбитражных судах РФ прежде всего возник вопрос о правовой квалификации складывающихся между сторонами отношений и возможности судебной защиты. Принимая во внимание чисто спекулятивный, игорный характер отношений, определяемых этими сделками, и факт отсутствия у сторон намерения совершать определенную хозяйственную деятельность, арбитражные суды постепенно стали квалифицировать такие сделки в качестве разновидности игровых сделок, пари, подпадающих под действие ст. 1062 ГК РФ.

В свою очередь, согласно ст. 1062 ГК РФ требования, возникающие из отношений пари, не подлежат судебной защите (за исключением случаев, связанных с обманом и злоупотреблениями). На этом основании арбитражные суды отказывали в удовлетворении исков. Этот подход в конечном итоге нашел четкое отражение в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 5347/98 от 8 июля 1999г.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на решение от 22.04.98 и постановление апелляционной инстанции от 15.06.98 Арбитражного суда города Москвы по делу No. А-40-8795/98-60-121.

Заслушав и обсудив доклад судьи, Президиум установил следующее.

Московский коммерческий банк "Москомприватбанк" обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к коммерческому банку "Русский банк развития" о взыскании 4681024 рублей, в том числе 4402750 рублей основного долга по результатам взаимозачета по конверсионным сделкам и 278274 рублей пеней на просрочку исполнения обязательств.

Решением от 22.04.98 в удовлетворении иска отказано, так как сделки, заключенные между сторонами, подпадают под понятие пари, и, следовательно, в силу статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации требования истца не подлежат судебной защите.

Постановлением апелляционной инстанции от 15.06.98 решение оставлено без изменения по тем же основаниям.

В протесте заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предлагается названные судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Рассмотрев протест, Президиум не находит оснований для его удовлетворения.

Как видно из материалов дела, между МКБ "Москомприватбанк" и КБ "Русский банк развития" заключено генеральное соглашение от 24.03.97 No. 110 "Об общих условиях совершения валютных конверсионных сделок и по предоставлению межбанковских кредитов на внутреннем и внешнем валютных рынках Российской Федерации" (далее - соглашение). На основании данного соглашения между сторонами путем обмена документами посредством электронной связи были заключены 17 конверсионных сделок (по купле - продаже валюты) на условиях "расчетный (индексный) форвард" со сроками исполнения 16, 19, 26 февраля и 4, 5 марта 1998 года.

В соответствии с пунктом 3.2 соглашения под сделками типа "Форвард" понимаются конверсионные операции, дата валютирования (исполнения) по которым отстает от даты заключения сделки более чем на два рабочих дня. Предмет расчетно - форвардных контрактов без права отказа определен соглашением как "перечисление курсовой разницы между курсом ММВБ рубль/доллар и курсом рубль/доллар, оговоренный в заключенном контракте".

Как следует из условий соглашения, по спорным сделкам стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки.

Расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде (сделки на разницу).

В связи с этим довод протеста о наличии у сторон по спорным сделкам обязанности осуществить реальную передачу продаваемой валюты с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств не основан на материалах дела.

Заключая спорные сделки, стороны принимают на себя риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. Предметом сделки является уплата сумм одной из сторон по результатам колебаний курса валют на валютном рынке.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.).

При таких условиях суд первой и апелляционной инстанции обоснованно квалифицировал заключенные сторонами сделки на разницу в качестве разновидности игровых сделок.

Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

В связи с этим правомерен вывод судебных инстанций о распространении на подобные сделки положений статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в пункте 5 статьи 1063 Кодекса.

Поскольку наличия указанных обстоятельств, позволяющих предоставить судебную защиту, материалами дела не подтверждено, судебные инстанции обоснованно отказали в удовлетворении иска.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 187-189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

постановил:

решение от 22.04.98, постановление апелляционной инстанции от 15.06.98 Арбитражного суда города Москвы по делу No. А-40-8795/98-60-121 оставить без изменения, а протест - без удовлетворения.

Таким образом, участники рассмотренных отношений не могут получить защиту в арбитражных судах России. Нам представляется, что положения ст. 1062 ГК РФ носят императивный характер и должны применяться в тех случаях, когда стороны договорились в соглашении о применении иностранного права. Другими словами, применение норм иностранного права невозможно в силу ст. 158 Основ гражданского законодательства.

Возникшая проблема не ограничивалась только практикой арбитражных судов РФ. Многие межбанковские соглашения содержали арбитражные оговорки, предусматривающие передачу всех споров на рассмотрение в МКАС при ТПП РФ. Практика рассмотрения дел в МКАС также установилась не сразу.. Проблема, связанная с включением в компетенцию МКАС рассмотрение подобных споров, была решена положительно, в том числе в связи с тем, что арбитражные оговорки достаточно полно определяли компетенцию МКАС. Например, “все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего Соглашения или в связи с ним, в том числе и касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом. Арбитражные слушания должны проходить в Москве. Принятое решение является окончательным и обязательным для Сторон”.

Вместе с тем признание МКАС данной компетенции порождает другую проблему. Может ли третейский суд предоставить защиту требованиям из сделок, являющихся по своему характеру пари. Ответ на этот вопрос связан в первую очередь с необходимостью для МКАС проанализировать реальный характер отношений, которые были установлены соглашением сторон. Если МКАС приходит к заключению, что заключенное соглашение по своему характеру является пари, то каковы могут быть мотивы в предоставлении или отказе в предоставлении правовой защиты.

Ответ на этот вопрос в известной степени содержался в предыдущей практике МКАС, которая не была связана с рассмотрением конверсионных сделок. Она касалась исков о признании и преобразовании правоотношений, т.е. исков, направленных на установление гражданских прав и обязанностей сторон. В своих решениях МКАС отмечал, что в ряде норм ГК РФ прямо предусмотрено право суда принимать решения, влекущие за собой возникновение гражданских прав и обязанностей сторон. Например, в соответствии с п. 4 ст. 451 в исключительных случаях в связи с существенным изменением обстоятельств по решению суда могут изменены условия договора. ГК РФ (п.1 ст.11) прямо предусматривает, что под термином “суд” в ГК понимаются не только государственные (суды общей юрисдикции и арбитражные суды), но и третейские суды. Таким образом, положения Регламента МКАС соответствуют по этому вопросу требованиям ГК. Вот почему нельзя согласиться с встречающейся точкой зрения, согласно которой норма подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ, предусматривающая возникновение гражданских прав и обязанностей из судебного решения, не относится к третейскому суду, в частности к МКАС (даже если на этот счет будет согласие сторон). Следует к тому же заметить, что сторонники этой точки зрения, по-видимому, не учитывают также и того, что при согласии сторон в таком случае применялся бы не подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ, а подп. 1 этого же пункта, предусматривающий возникновение гражданских прав и обязанностей из договоров и иных сделок, хотя и непредусмотренных законом, но не противоречащих ему. Основанием для такого суждения служит, в частности, ст. 446 ГК РФ, согласно которой условия договора, по которым у сторон имелись разногласия (когда по их соглашению разрешение споров передается на рассмотрение суда), определяются в соответствии с решением суда, в качестве которого в соответствии с законом, еще раз подчеркиваем, может выступать и третейский суд.

Этот справедливый подход МКАС проецируется и на отношения со сделками типа пари. Поскольку требования, связанные с пари, согласно закону, не подлежат судебной защите, третейские суды в силу п. 1 ст. 11 ГК РФ также не могут предоставлять судебную защиту.