Третья директива ЕС о борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма – новый барьер для преступных капиталов

Евгений Жилин, Юридическая фирма «ЮСТ»

Европейское сообщество традиционно славится своей нетерпимостью к деньгам «грязного» происхождения. Еще в 1991 году Совет ЕЭС принял директиву 91/308/ЕЕС о предотвращении использования финансовой системы для отмывания денег. Являясь внутренним актом ЕЭС, этот документ, однако, вскоре стал поистине одним из основных международных стандартов в сфере борьбы с отмыванием преступных доходов.

В 2001 году вслед за развитием форм и методов отмывания денег, наблюдавшимся в 90-х годах прошлого века, Совет ЕС совместно с Европарламентом принял новую директиву 2001/97/ЕС, вносящую существенные изменения и дополнения в директиву 91/308/ЕЕС («вторая директива ЕС»). Однако уже в момент принятия второй директивы ЕС было очевидно, что в скором времени законодательство ЕС в сфере борьбы с отмыванием преступных доходов вновь потребует ревизии. Нарастание темпов борьбы с экономической преступностью в международном масштабе (в том числе путем принятия многосторонних конвенций ООН о борьбе с транснациональной организованной преступностью и коррупцией, издания новой редакции «40 рекомендаций» ФАТФ), а также резкая активизация усилий государств и международных организаций по противодействию финансированию терроризма (основанных, в первую очередь, на соответствующих резолюциях Совета Безопасности ООН), потребовали внесения существенных корректив в законодательство ЕС в рассматриваемой сфере.

Уже в июне 2004 года Европейская комиссия представила проект новой директивы Совета ЕС и Европарламента по вопросам борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма. После состоявшихся дискуссий по тексту проекта и проведенных доработок 26 октября 2005 года Совет ЕС совместно с Европарламентом утвердил директиву 2005/60/ЕС «О предотвращении использования финансовой системы для отмывания денег и финансирования терроризма» («третья директива»).2

Что же нового привнесла третья директива ЕС в рассматриваемой сфере?

Во-первых, как это следует уже из названия директивы, она нацелена не только на предотвращение отмывания преступных доходов, но и на противодействие финансированию терроризма. В соответствии с п. 4 ст. 1 директивы под финансированием терроризма для целей директивы понимается «предоставление или сбор средств, любыми способами, прямо или косвенно, с намерением, чтобы они использовались, или при осознании того, что они будут использованы, полностью или частично, для совершения преступлений, предусмотренных статьями 1 – 4 Рамочного решения Совета ЕС от 13 июня 2002 года 2002/475/JHA о борьбе с терроризмом».3

Во-вторых, изменения коснулись и определения отмывания преступных доходов. Так, применительно к объекту этого преступления – преступным доходам – директива содержит новеллу, согласно которой в перечень «имущества» прямо включены юридические документы, выраженные в электронной и цифровой форме, удостоверяющие права на какое-либо имущество.4 Таким образом, запись по счету, существующая исключительно в электронной форме и удостоверяющая право какого-либо лица на получение денежных средств, должна отныне также рассматриваться в качестве «имущества» для целей директивы.

Помимо этого, объект отмывания преступных доходов расширен третьей директивой за счет увеличения перечня так называемых «серьезных» (тяжких) преступлений (serious crimes). В последний дополнительно включены преступления, предусмотренные статьями 1 – 4 Рамочного решения Совета ЕС от 13 июня 2002 года 2002/475/JHA о борьбе с терроризмом, а также все иные преступления, за которые максимальный порог наказания превышает один год ареста или лишения свободы либо (в зависимости от применяемой в государствах-членах ЕС системы наказаний) минимальный порог наказания превышает шесть месяцев ареста или лишения свободы. Равным образом, говоря о дефинициях, следует обратить внимание на пункты 6 – 10 статьи 3 третьей директивы, в которых содержатся юридически обязательные для государств-членов ЕС определения таких понятий как «бенефициарные владельцы» (beneficial owners), «компании, оказывающие услуги по созданию и юридическому сопровождению компаний и трастов» (trust and company service providers), «высокопоставленные политики» (politically exposed persons), «деловые отношения» (business relationship) и «банк-оболочка» (shell bank).5 В частности, для целей директивы под бенефициарными владельцами понимаются физические лица, прямо или опосредованно владеющие более 25 процентов долей или голосующих акций какого-либо юридического лица или иным образом осуществляющие контроль за его деятельностью, а также лица, являющиеся выгодоприобретателями либо осуществляющими контроль в отношении 25 и более процентов имущества какого-либо юридического лица или иного юридического «механизма» (legal arrangement), например, траста.

Пунктом 1 статьи 2 директивы расширен круг лиц, на которых возлагаются обязанности по идентификации клиентов и сообщению о совершаемых ими операциях. Помимо кредитных и финансовых учреждений, казино, агентов по недвижимости, аудиторов, бухгалтеров, налоговых советников, нотариусов и иных независимых профессиональных юристов6, в число лиц, обязанных осуществлять идентификацию клиентов и сообщать о совершаемых ими операциях, отнесены компании, оказывающие услуги по созданию и юридическому сопровождению компаний и трастов, а также лица, осуществляющие торговлю любыми товарами, если сумма покупки составляет 15 000 Евро и более и оплачивается наличными.7 К числу «финансовых учреждений» третьей директивой дополнительно отнесены страховые брокеры (в части, относящейся к страхованию жизни и иным услугам, связанным с инвестициями). При этом, однако, государствам-членам ЕС предоставлено право исключать из перечня лиц, на которых распространяется действие директивы, тех юридических и физических лиц, которые занимаются финансовой деятельностью на нерегулярной основе или в очень ограниченном объеме, то есть лиц, риск участия которых в отмывании денег или финансировании терроризма является минимальным.

В сфере идентификации клиентов и контроля за операциями (так называемого «дью дилиженс клиентов» - customer due diligence) третья директива ЕС также содержит ряд существенных нововведений.

В частности, статья 6 директивы вслед за «40 рекомендациями» ФАТФ вводит запрет для кредитных и финансовых учреждений на открытие анонимных счетов и расчетных книжек. Статья 7 директивы предусматривает обязанность осуществления лицами, подпадающими под действие директивы, мероприятий по идентификации клиентов и контроля за их операциями во всех случаях установления ими деловых отношений8, совершения разовой операции на сумму от 15 000 Евро (либо нескольких взаимосвязанных операций на общую сумму от 15 000 Евро), наличия каких-либо подозрений в отмывании денег или финансировании терроризма, а также в случаях, когда есть основания сомневаться в достоверности или актуальности ранее полученных данных о клиентах.

Статья 8 директивы наполняет новым содержанием понятие «дью дилиженс клиентов». В дополнение к ранее действовавшим правилам, касавшимся исключительно идентификации клиентов (по сути, воспроизведенным в подпункте «а» пункта 1 статьи 8 третьей директивы), третья директива предусматривает обязанность лиц, подпадающих под действие директивы:

- идентифицировать, где это применимо, путем принятия адекватных мер бенефициарных владельцев юридических лиц и иных юридических «механизмов», включая трасты, а также предпринимать соответствующие усилия для раскрытия владельцев (собственников) и схемы управления клиента (при этом в отношении клиентов должен применяться подход, основанный на оценке рисков – «risk-based approach») – подпункт «b» пункта 1 статьи 8 директивы;

- получать информацию о цели и предполагаемом характере деловых отношений – подпункт «с» пункта 1 статьи 8 директивы;

- проводить постоянный мониторинг деловых отношений, включая тщательную проверку совершаемых операций с целью сопоставления их с имеющимися данными о клиенте, его бизнесе и категории риска, в том числе, при необходимости, для установления источника происхождения денежных средств, а также с целью поддержания актуальными документов и сведений о клиенте – подпункт «d» пункта 1 статьи 8 директивы. При этом статья 20 директивы предусматривает обязанность лиц, на которых распространяется действие директивы, обращать особенно пристальное внимание на необычайно сложные либо крупные операции, а также любые используемые схемы, не имеющие очевидной экономической либо вообще законной цели.

Очевидно, что указанные обязанности существенно осложняют деятельность лиц, подпадающих под действие директивы, в первую очередь - банков и иных финансовых учреждений. Если раньше при открытии, скажем, счета клиенту-юридическому лицу банк должен был требовать лишь предоставления документов, подтверждающих законность создания клиента-юридического лица, то отныне в задачу банка при открытии счета будет входить также установление акционеров (собственников долей в уставном капитале) такого лица, а в случае, если последние являются лишь номинальными держателями акций (номинальными владельцами долей) – раскрытие всей цепочки владения вплоть до подлинных бенефициаров юридического лица, то есть, установление конечных физических лиц, в интересах которых создано и осуществляет свою деятельность юридическое лицо (то же самое относится и к трастам и иным юридическим «механизмам»). Кроме того, банку необходимо будет собирать сведения о предполагаемых операциях по открываемому счету, а после его открытия - сопоставлять на постоянной основе действительный характер операций по счету с ранее заявленным клиентом характером деловых операций.9

Пункт 5 статьи 9 третьей директивы содержит, на наш взгляд, жесточайшее правило о недопустимости установления деловых отношений (равно как и об обязании прекратить деловые отношения) и осуществления каких-либо операций в случае, если не выполнены требования, предусмотренные подпунктами «а» - «с» пункта 1 статьи 8 директивы (то есть, не установлена личность клиента, не раскрыты его бенефициары и не получены сведения о предполагаемом характере деловых операций). Вместе с тем стоит отметить, что это правило не распространяется на адвокатов, аудиторов и налоговых советников при проработке ими правовой позиции для клиента либо при защите интересов клиента в ходе судебного разбирательства, включая дачу советов относительно инициации судебных процедур.

Статьи 11 – 12 третьей директивы предусматривают детальное регулирование вопросов так называемого упрощенного «дью дилиженс» клиентов (simplified customer due diligence). Так, процедуры идентификации клиентов и контроля за их операциями могут не применяться в отношении клиентов, являющихся кредитными или финансовыми учреждениями, подпадающими под действие директивы, либо расположенными в третьих государствах (не являющихся членами ЕС), в которых к таким кредитным и финансовым учреждениям применяются требования, сопоставимые с требованиями третьей директивы, и соблюдение этих требований контролируется компетентными органами.10

Одновременно с упрощенными процедурами третья директива предусматривает и усиленные процедуры контроля (enhanced customer due diligence) для ситуаций, характеризующихся повышенным риском отмывания денег или финансирования терроризма. Если ранее действовавшая директива распространяла обязанность проведения усиленного контроля лишь в случае установления деловых отношений или выполнения разовых операций с клиентами, когда клиент «физически» не присутствует в помещении финансового либо иного учреждения при его идентификации (так называемые операции «не лицом к лицу» - non-face to face operations), то теперь меры усиленного контроля должны также применяться при установлении кредитными организациями корреспондентских отношений с кредитными организациями, расположенными в государствах, не являющихся членами ЕС, а равно при установлении деловых отношений или совершении операций с высокопоставленными политиками, проживающими в другом государстве-члене ЕС либо третьем государстве. Особого внимания в этой связи заслуживает также пункт 5 статьи 13 третьей директивы, содержащий прямой запрет на установление и поддержание корреспондентских отношений с «банками-оболочками» (shell banks). Данная мера позволит полностью перекрыть связь между банками государств-членов ЕС и так называемыми «оффшорными» банками, используемыми в качестве одного из основных элементов во многих схемах отмывания преступных доходов.

Третья директива ЕС содержит и некоторые новеллы в части регулирования вопросов сообщения об операциях клиентов компетентным органам.

Так, статья 21 директивы обязывает государства-члены ЕС создать подразделения финансовой разведки, в задачу которых должны входить не только борьба с отмыванием денег, но и противодействие финансированию терроризма. При этом для лиц определенных профессий, в том числе нотариусов, адвокатов, аудиторов и налоговых советников, сохраняется возможность предоставления информации о клиентах и их операциях не подразделениям финансовой разведки, а саморегулируемым профессиональным организациям (которые, в свою очередь, должны незамедлительно и «без купюр» передавать соответствующую информацию национальным подразделениям финансовой разведки). При этом директива содержит лишь самые общие положения о защите добросовестных информантов, оставляя на усмотрение государств-членов ЕС конкретные меры по реализации таких положений.11

Интересное и важное положение, которое напрямую затрагивает государства, не являющиеся членами ЕС, в том числе Российскую Федерацию, предусмотрено статьей 31 третьей директивы. Согласно пункту 1 статьи 31 директивы, государства-члены ЕС должны требовать от расположенных на их территории кредитных и прочих финансовых учреждений соблюдения правил о «дью дилиженс» клиентов и хранении документов, соответствующих правилам директивы, также их филиалами и дочерними юридическими лицами, расположенными в государствах, не являющихся членами ЕС. Таким образом, скажем, российские банки с преобладающим участием в уставном капитале кредитных и финансовых учреждений из государств-членов ЕС, по сути, будут обязаны соблюдать не только требования российского «антиотмывочного» законодательства, но и требования третьей директивы ЕС! Что же делать в случае расхождения российских и европейских требований по конкретному вопросу? На этот счет третья директива содержит лишь весьма лаконичное предписание о том, что если законодательством третьего государства не допускается принятие мер, предусмотренных директивой, установившие этот факт финансовые и кредитные учреждения государств-членов ЕС должны проинформировать об этом свои компетентные национальные органы.

В части взаимодействия между подразделениями финансовой разведки (а также иными компетентными национальными органами) и кредитными и финансовыми учреждениями третья директива ЕС содержит новое правило, согласно которому такие учреждения должны ввести у себя информационные базы, позволяющие им оперативно реагировать на поступающие от подразделений финансовой разведки (либо иных компетентных национальных органов) запросы относительно осуществления ими деловых операций с конкретными физическими и юридическими лицами на протяжении последних пяти лет, а также о природе таких деловых операций (статья 32 директивы).

Как и предыдущие директивы, третья директива ЕС основана на предположении о том, что важнейшую роль в борьбе с отмыванием денег должны играть лица, в отношении которых существует риск вовлечения их в процесс отмывания денег. В развитие этого тезиса третья директива требует от всех лиц, подпадающих под действие ее положений, разработки внутренних процедур сбора информации и контроля за операциями клиентов, предоставления сообщений компетентным органам, хранения полученной информации и документации, оценки и управления рисками, проверки соблюдения требований с целью наиболее эффективного предотвращения операций, связанных с отмыванием денег и финансированием терроризма. При этом, в отличие от предыдущих директив, третья директива требует от кредитных и финансовых учреждений распространения таких внутренних процедур также на филиалы и дочерние юридические лица, расположенные в третьих странах.

Статья 36 третьей директивы вводит требование об обязательной регистрации или лицензировании казино, пунктов обмена валют, а также компаний, оказывающих услуги по созданию и юридическому сопровождению компаний и трастов. Кроме того, требование обязательной регистрации и лицензирования должно быть распространено государствами-членами ЕС и на конторы, осуществляющие денежные переводы. Указанное положение, думается, направлено, прежде всего, на взятие под контроль со стороны государств так называемых систем «альтернативных» денежных переводов (alternative remittance systems), таких как «hawala», «hundi», «black market peso exchange» и других, действие которых в настоящее время в большинстве случаев остается вне поля зрения государственных органов.12 Вместе с тем эффективность таких общих мер, в силу сложившихся в ряде государств и национальных общин (расположенных на территории нескольких государств) традиционных и весьма устойчивых систем неформальных альтернативных денежных переводов, по-видимому, будет невысокой.

В вопросе об ответственности лиц за нарушение национальных правил, принятых во исполнение положений директивы, третья директива ЕС содержит интересное нововведение, согласно которому юридические лица должны привлекаться к ответственности не только за действия своих органов, но и в случае, если нарушения совершены «в их пользу» любым лицом, действующим от имени этого юридического лица по доверенности, либо имеющим право принимать решения от имени этого юридического лица, либо иным образом контролирующим деятельность такого юридического лица. Таким образом, отныне юридические лица государств-членов ЕС должны быть как минимум более бдительными в вопросе выдачи доверенностей физическим лицам и выборе своих руководителей.

В целом все рассмотренные изменения и дополнения в законодательстве ЕС о противодействии отмыванию денег и финансированию терроризма следует расценивать в качестве положительных. Введение таких мер должно существенно осложнить процессы отмывания денег и финансирования терроризма на территории ЕС. Вместе с тем, как и прежде, эффективность этих мер будет во многом зависеть от их имплементации государствами-членами ЕС в свое национальное законодательство, а также от добросовестности тех лиц, которым адресованы положения директивы.

1 Оригинал статьи опубликован в журнале «Уголовное право». № 6. 2006.

2 Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on the Prevention of the Use of the Financial System for the Purpose of Money Laundering and Terrorist Financing// Official Journal of the

European Union, L 309, p. 15 - 36. Директива вступила в силу 15 декабря 2005 года.

3 Council Framework Decision of 13 June 2002 on combating terrorism// Official Journal of the European Union, L 164, p. 3 - 7. Определение финансирования терроризма, содержащееся в Директиве, в целом соответствует Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма 1999 г.

4 Третья директива, равно как и предыдущие директивы, не содержит понятия «доходов», используя вместо этого термин «имущество» (property).

5 Некоторые из указанных определений впервые появились в Глоссарии к «40 рекомендациям» ФАТФ в редакции 2003 года. Вместе с тем, между текстами «40 рекомендаций» и третьей директивы в этой части есть некоторые отличия, которые не следует упускать из виду.

6 При этом, как и прежде, обязанности нотариусов и иных независимых профессиональных юристов по сравнению с остальными лицами, на которых распространяется действие директивы, являются ограниченными.

7 Ранее в перечень лиц были включены лишь торговцы драгоценными металлами и камнями, произведениями искусства и аукционисты.

8 В соответствии с пунктом 9 статьи 3 директивы основным элементом понятия «деловые отношения» является некоторая продолжительность существования.

9 При этом директива, однако, не содержит какого-либо правового регулирования на случай, если будет выявлено расхождение между фактическим характером операций и предполагаемым характером, сообщенным клиентом при открытии счета.

10 К таким государствам, по всей видимости, следует отнести страны-члены ФАТФ. Необходимо, однако, отметить, что директива не предусматривает четкий и понятный механизм оценки третьих государств на предмет того, действуют ли в них требования, «сопоставимые с требованиями» директивы. По сути, все положения директивы на этот счет сводятся лишь к тому, что государства-члены ЕС вправе информировать друг друга о тех государствах, которые, по их мнению, соответствуют этому критерию (пункт 4 статьи 11 директивы), а Еврокомиссия, наоборот, вправе своим решением признать любое государство не соответствующим этому критерию (пункт 4 статьи 40 директивы).

11 Отсутствие подобных положений характерно для всех международно-правовых актов, касающихся борьбы с отмыванием преступных доходов. В дальнейшем, с ростом числа «добросовестных» и «недобросовестных» информантов, вопросы о защите «добросовестных» информантов, равно как и вопросы об ответственности «недобросовестных» информантов, потребуют более детального и единообразного правового регулирования, в том числе на уровне ЕС.

12 Указанные системы довольно разнообразны, однако их общими признаками являются, в частности, непрозрачность операций, отсутствие физического перемещения денежных средств между отправителем и получателем и др. Более подробно об альтернативных системах денежных переводов см. Отчет ФАТФ о типологиях отмывания денег и финансировании терроризма за 2004-2005 годы (Money Laundering & Terrorist Financing Typologies 2004-2005, текст доступен на Интернет-сайте www.fatf-gafi.org).