Проблемы применения российского права в сделках M&A

Источник публикации - журнал "Корпоративный юрист". №8. 2011.

Артем Кукин, к.ю.н., партнер юридической фирмы «ЮСТ», адвокат

Марина Билык, юрист юридической фирмы «ЮСТ»

Попытки применить российское право в сделках M&A, в т. ч. в сделках, не обремененных иностранным элементом, когда сторонами выступают российские компании либо физические лица, и актив, являющийся предметом сделки, расположен на территории Российской Федерации, часто заканчиваются неудачно. Из-за невозможности адекватно отразить с помощью российских правовых механизмов коммерческие условия сделки консультанты стараются подвести своих клиентов к мысли о необходимости перестроить ее так, чтобы появилась возможность применить иностранное право. Это обусловлено не столько засильем на рынке M&A иностранных консультантов, умеющих применять только английское или немецкое право, сколько "косностью" российского права, в ряде случаев не предоставляющего достаточного инструментария для надежного структурирования сделок.

Положение усугубляется негибким подходом российских судов к разрешению споров, связанных с заключением и исполнением сделок M&A. Сталкиваясь с проблемами реализации опционов на продажу или покупку акций, требованиями, вытекающими из нарушения гарантий, соглашений акционеров или участников обществ с ограниченной ответственностью, суды отказывают в защите нарушенных прав, руководствуясь сомнительным принципом "что прямо не разрешено российским законодательством, то запрещено".

Продажа акций общества, которое должно быть создано в результате реорганизации посредством разделения (выделения) основного акционерного общества

Часто коммерческие условия сделки M&A предусматривают продажу только части бизнеса. Ситуация, когда продавцами выступают физические лица, в плане налоговых последствий может потребовать формирования посредством реорганизации нового юридического лица, которому будут переданы интересующие покупателя активы, и последующей продажи физическими лицами акций вновь созданного общества. На этапе, предшествующем началу реорганизации, перед консультантами встает задача создания механизма, позволяющего зафиксировать обязательства сторон по продаже на согласованных условиях акций общества, которое будет создано в результате реорганизации.

Использовать перед реорганизацией конструкцию договора купли-продажи с отлагательным условием невозможно, поскольку российское законодательство (ст. 27.6 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг") запрещает обращение эмиссионных ценных бумаг до государственной регистрации их выпуска. Таким образом, сделка с акциями нового акционерного общества, заключенная до государственной регистрации выпуска акций, является недействительной (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. № 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций").

В плане защиты интересов покупателя не представляется привлекательным и использование механизма предварительного договора купли-продажи акций, предусмотренного ст. 429 ГК РФ. В случае неисполнения продавцом своих обязательств покупатель может рассчитывать лишь на решение суда о понуждении к заключению основного договора купли-продажи и (или) о возмещении убытков. С учетом длительного характера судебных (арбитражных) процедур заключение основного договора купли-продажи акций на условиях, определенных предварительным договором, может не устраивать покупателя. Не вдохновляет и перспектива доказывания в суде убытков, возникших у него в связи с нарушением продавцом обязательств по предварительному договору.

Более того, существует точка зрения, согласно которой заключение предварительного договора купли-продажи еще не зарегистрированных акций не соответствует законодательству. Согласно ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. А в силу того, что на этапе заключения предварительного договора нельзя идентифицировать акции, выпуск которых еще не зарегистрирован, невозможно заключить и предварительный договор.

Таким образом, решение задачи по созданию действительного и юридически обязывающего договора, устанавливающего обязанность сторон по продаже и приобретению на согласованных условиях акций созданного в результате реорганизации акционерного общества, приводит к применению английского права и заключению на его основе рамочного соглашения, формулирующего все условия будущей сделки по продаже акций, определяющего момент ее заключения и содержание российского договора купли-продажи.

Заключение договоров о продаже долей в ООО одновременно в поле российского и английского права

Столкнувшись с невозможностью зафиксировать в подчиненном российскому праву договоре о продаже долей общества с ограниченной ответственностью все коммерческие условия сделки о продаже бизнеса, консультанты зачастую прибегают к созданию двухуровневой системы регулирования. Такая система предполагает заключение рамочного договора купли-продажи долей общества с ограниченной ответственностью по английскому праву, который будет исчерпывающим образом фиксировать все условия сделки (определять условия ее исполнения, требования к качеству продаваемого актива, порядок уплаты покупной цены и т. п.). Также рамочный договор купли-продажи долей фиксирует простейшую форму российского договора купли-продажи доли в обществе с ограниченной ответственностью, который должен быть подписан сторонами и нотариально заверен при наступлении обстоятельств, определенных рамочным договором. Таким образом, рассматриваемая конструкция создает ситуацию, когда обязательства по продаже доли в обществе с ограниченной ответственностью между одними и теми же лицами оформляются двумя самостоятельными договорами.

Рассматриваемая двухуровневая конструкция может оказаться потенциально опасной в случае возникновения между сторонами сделки споров, связанных с исполнением рамочного договора купли-продажи. Обычно стороны относят все споры такого рода к компетенции международного коммерческого арбитража. Однако, получив решение о взыскании убытков, понесенных в связи с нарушением контрагентом своих обязательств по рамочному договору, можно столкнуться с невозможностью его исполнения на территории Российской Федерации. <…>

Продолжение - в печатной версии журнала "Корпоративный юрист".