Иностранное право в практике российских судов

Источник публикации - Международное частное право. Современная практика. - М., 2000.

Ю.А. Тимохов

В современной юридической практике общих и арбитражных судов рассмотрение споров с участием иностранных лиц постепенно перестает быть делом исключительным. Не случайно поэтому в периодических юридических изданиях публикуется судебная практика, связанная с этими вопросами. Например, в Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в разделе “Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации” введена рубрика “О спорах с участием иностранных лиц”.

Следствием увеличения числа такого рода споров явилось то, что в нынешних условиях обычные и арбитражные суды все чаще применяют иностранное право, тогда как ранее это было почти исключительной “привилегией” третейских судов, разрешающих споры в области внешнеэкономического сотрудничества. Практически в каждом деле, в котором участвует иностранное лицо, суды в той или иной степени применяют иностранное право, в частности, те его нормы, которые определяют статус иностранного лица и полномочия представителей, отстаивающих его интересы в российском суде. Этим же вызвано повышение интереса к проблемам международного частного права, связанным с применением коллизионных норм, в частности с применением иностранного права. В юридической литературе последних лет появились публикации, посвященные вопросам применения иностранного права. Эта же тема, прежде всего вопросы установления содержания иностранного права, рассматривается в современной учебной литературе по международному частному праву. В то же время необходимо отметить, что нередко суды уклоняются от применения иностранного права, что, по-видимому, объясняется значительными практическими трудностями по установлению его содержания.

Подходы к определению иностранного права (“факт” или “право”)

Освещение вопросов, связанных с современной судебной практикой по применению иностранного права, хотелось бы предварить некоторыми общими комментариями об иностранном праве в контексте избранной темы.

Суды применяют иностранное право в случаях, предусмотренных законом и международным договором (ст. 156 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (далее – Основы ГЗ); п. 5 ст. 11 Арбитражного кодекса РФ (далее – АПК); ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РСФСР (далее – ГПК); ст. 104 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате).

При установлении содержания норм иностранного права суд должен основываться на их официальном толковании, практике применения и доктрине в соответствующем иностранном государстве (ч. 1 п. 1 ст. 157 Основ ГЗ; п. 1 ст. 12 АПК; ст. 166 Семейного кодекса РФ).

В международном частном праве традиционно исследуется проблема методов применения судами иностранного права. В доктрине стран англо-саксонского права или общего права, например США, Великобритании, господствует мнение, согласно которому иностранное право служит лишь одним из фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию. Если такое обстоятельство будет доказано, то возможно применение коллизионной нормы страны суда, рассматривающего дело. Иными словами, наличие каких-либо прав, возникших на основании иностранного права, расценивается как факт, позволяющий применить свой национальный закон. Таким образом, с точки зрения доктрины англо-саксонского права иностранное право есть вопрос факта.

Для многих европейских стран, относящихся к романо-германской системе права, в частности, ФРГ, Франции, иностранное право является правовой категорией. Оно должно применяться именно как право, а не рассматриваться как фактическое обстоятельство, служащее предпосылкой для применения национального права суда. Таким образом, с точки зрения доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права. Что касается российской (советской) доктрины частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, по крайней мере, большинством авторов как правовая категория. В то же время следует отметить, что не все советские авторы придерживаются данной позиции. Например, М.М. Агарков, учитывая условный характер противопоставления двух подходов, все же отмечал, что с точки зрения советского права применение судом иностранного закона является вопросом факта, а не права.

Несмотря на то, что противопоставление двух вышеописанных методов весьма укоренилось в зарубежных и российских исследованиях по международному частному праву, в трудах некоторых ученых справедливо указывается на условность такого противопоставления. Еще в 1938 г. М.М. Агарков писал: “Противопоставление вопросов факта вопросам права является лишь условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам …, по-разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела”.

Кроме того, значение противопоставления методов не следует переоценивать и в свете изменений в законодательстве, доктрине и юридической практике стран, представляющих ту или иную точку зрения по данному вопросу.

Например, как уже отмечалось, в доктрине международного частного права в США иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое должно быть доказано в ходе судебного процесса. Более того, если необходимых доказательств не представлено, возможно исходить из тождества права США и соответствующего иностранного государства и, как следствие, применять право США. Так, при рассмотрении дела Louknitsky v. Louknitsky Апелляционный суд штата Калифорния исходил из того, что право этого штата по вопросам собственности применяется в Китае, поскольку не представлены доказательства противного.

Вместе с тем, обращают на себя внимание Федеральные правила США о гражданском процессе 1999 г., регулирующие гражданский процесс в федеральных окружных судах США. Следует заметить, что хотя эти Правила не применяются непосредственно в судах штатов, многие из них при формулировании своих правил по гражданскому процессу восприняли нормы упомянутых Федеральных правилах США о гражданском процессе.

Статья 44.1 Федеральных правил, озаглавленная “Установление иностранного права”, предусматривает, что суд, устанавливая иностранное право, может принимать во внимание любые имеющие значение материалы или источники, включая заявления под присягой, независимо от того, представлены ли они стороной или нет и допустимы ли они в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах. То, что установит суд, должно рассматриваться как решение суда по вопросу о праве.

В комментариях к истории принятия этого правила статьи 44.1 также отмечается: то, что суд установит по иностранному праву, должно рассматриваться как вопрос “права”, а не “факта”. При этом разъясняется, что с принятием этого правила статьи 44.1 апелляционная инстанция не связана более ст. 52(а) тех же Правил, устанавливающей полномочия апелляционной инстанции по пересмотру выводов нижестоящего суда по вопросам факта.

Таким образом, очевидно, что Федеральные правила ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству.

В то же время обращают на себя внимание те изменения, которые происходят в нашей стране, доктрина которой традиционно исходит из понимания иностранного права именно как права, подлежащего установлению судом ex-officio. Так, в проекте Части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (по состоянию на 8 октября 1999 г.) в п. 2 ст. 1316 предлагается предусмотреть положение, согласно которому по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложены на стороны.

Представляется, что подобные изменения в праве и в доктрине двух стран, “исповедующих”, как принято считать, противоположные подходы к вопросу об отношении к иностранному праву, свидетельствуют об условности противопоставления отношения к иностранному праву как к правовой категории и как к факту.

Примечателен также тот факт, что с активизацией внешнеэкономического сотрудничества, особенно в период до известных событий августа 1998 г., участились случаи ссылок на российское право в иностранных судах и, возможно, как следствие, применение иностранными судами российского права. Свидетельством тому явились далеко не единичные случаи обращения иностранных адвокатов к российским юристам с просьбой о подготовке юридических заключений, в том числе в форме аффидевитов, удостоверяемых в посольствах соответствующих стран в России, по различным вопросам российского права для последующего представления этих заключений в иностранные суды, рассматривающие споры, для разрешения которых требуются знания российского права. При подготовке таких заключений и аргументировании соответствующей позиции российские юристы, естественно, исходили из понимания, толкования, практики применения и доктрины российского права, которые существуют в России. Если в таких случаях суды приходили к необходимости применения российского права, то выводы относительно тех или иных вопросов российского права вряд ли могли разниться в зависимости от того, какой из двух вышеупомянутых методов применения иностранного права использовался судом. Так или иначе такие выводы неизбежно должны были основываться на заключениях российских юристов.

Особенности применения иностранного права как “права”

Рассматривая два традиционных подхода к иностранному праву как к “факту” и как к “праву”, необходимо сделать несколько отдельных замечаний относительно собственно второго подхода.

Прежде всего обращает на себя внимание возможность привлечения экспертов в целях установления содержания норм иностранного права (ч. 2 п. 1 ст. 157 Основах ГЗ). В проекте Части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (по состоянию на 8 октября 1999 г.) также предусматривается возможность привлечения экспертов для установления содержания норм иностранного права (ч. 1 п. 2 ст. 1316). Следовательно, оба названных документа исходят из того, что в арбитражном и гражданском процессе можно назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов.

Многие процессуалисты, однако, отрицают такую возможность. Например, Треушников М.К. пишет, что “…знания в области права не относятся к специальным знаниям, на основе которых проводится экспертиза. Поэтому в гражданском (арбитражном) процессе нельзя назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов, в том числе касающихся содержания и порядка применения норм иностранного права. В целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке без назначения экспертизы обратиться за содействием и разъяснением в компетентные органы и организации Российской Федерации и за границей, либо привлечь специалистов (ч. 2 ст. 12 АПК РФ)”.

Между тем АПК, предусматривая что, в целях установления существования и содержания норм иностранного права можно привлекать специалистов (п. 2 ст. 12), не раскрывает содержания понятия “специалист”. При этом АПК не относит “специалиста” к лицам, участвующим в деле (ст. 32) и к иным участникам арбитражного процесса (ст. 43). В то же время термин “специалист” употребляется в АПК еще один раз для характеристики эксперта (п. 1 ст. 67), т.е. лица, обладающего специальными познаниями, чье заключение оценивается наряду с другими доказательствами (п. 1 ст. 45 и п. 3 ст. 68 АПК).

Другие процессуалисты, понимая под специалистами практиков и ученых, считают, что их привлечение в процесс следует осуществлять в порядке, предусмотренном для назначения эксперта. В итоге фигура “специалиста” остается весьма загадочной.

Таким образом, привлечение судом третьих лиц (экспертов или специалистов) для целей установления существования и содержания норм иностранного права является особенностью процесса применения иностранного права. Наличие в российском праве (в котором, как считается, иностранный закон трактуется как правовая категория) норм, допускающих такую возможность, свидетельствует о том, что граница между двумя вышеописанными методами применения иностранного права весьма подвижна.

Даже при отношении к иностранному праву не как к “факту”, а как к правовой категории, нельзя ставить знак равенства между тем как, суд применяет свое российское право, и тем, как тот же суд применяет иностранное право. “Если советский суд применяет иностранный закон, - писал М.М. Агарков, - то совершенно очевидно, что его отношение к нему не может быть тем же, что и к советскому закону. Применяя иностранный закон, он не становится на творческий путь, по которому он идет, применяя советский закон. В отношении иностранного закона он не ищет правильного истолкования и правильного восполнения его пробелов, а устанавливает, как этот закон толкуют и применяют в судах соответствующего государства…”. Эти слова вполне справедливы и по отношению к современному российскому суду.

В самом деле, применяя иностранное право исходя из его официального толкования, практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве, т.е. основываясь на квалификации норм иностранного права в соответствии с принципами той правовой системы, к которой они принадлежат, российский суд преследует единственную цель - разрешить конкретный спор так, как он был бы разрешен в этом иностранном государстве.

Поэтому в ситуации, когда суд сталкивается с необходимостью применения иностранного права, ряд норм российского права по вопросам судебной процедуры не может быть применен, по крайней мере, в полном объеме. Например, по общему правилу, в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, российский суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает спор, исходя из общих начал и смысла законов (аналогия права) (п. 4 ст. 11 АПК, ч. 4 ст. 10 ГПК). Представляется, что при разрешении российским судом спора на основании норм иностранного права возможности суда по применению аналогии закона или, в особенности, аналогии права весьма ограничены. Российский суд должен будет установить, какие нормы иностранного права признаются иностранным судом регулирующими сходные отношения, или каковы общие начала и смысл иностранных законов исходя из которых опять же иностранный суд разрешает подобный спор.

Кроме того, в соответствии с Конституцией РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по делам, подсудным судам общей юрисдикции, а Высший Арбитражный Суд РФ признан высшим судебным органом по разрешению дел, рассматриваемых арбитражными судами. Оба названных высших судебных органа вправе давать разъяснения по вопросам судебной практики (ст.ст. 126 и 127). Аналогичные нормы содержатся в Федеральном законе РФ “О судебной системе Российской Федерации” (п. 5 ст. 19) и в Федеральном законе РФ “Об арбитражных судах в Российской Федерации” (п.п. 5 п. 1 ст. 10). Думается, что по вопросам применения иностранного закона правотворчество Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, включая упомянутые разъяснения, может иметь лишь весьма ограниченный характер по той причине, что в подобных случаях высшие судебные инстанции имеют ту же цель и те же полномочия, что и нижестоящие суды, а именно: применить иностранное право таким образом, каким оно применяется в иностранном государстве. При разрешении споров на основе норм иностранного права Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ сами должны учитывать разъяснения по вопросам судебной практики, даваемые иностранными судами.

В этой связи отметим, что, в известном смысле, применяя иностранное право, российский суд каждый раз действует на основании своеобразной аналогии, т.е. стремится разрешить спор так, как он был бы разрешен судом соответствующего иностранного государства.

Вышеизложенные соображения позволяют сделать следующий вывод. В настоящее время разграничение правовых систем различных стран по методу применения иностранного права, т.е. отношения правовой системы государства к иностранному праву как к “факту” или как к “праву”, может носить лишь весьма условный характер. Более того, такое разграничение постепенно утрачивает свое значение, особенно с точки зрения практической.

Как представляется, более важным для характеристики правовых систем современных государств по вопросам применения иностранного права является анализ этих систем с позиции, например, следующих критериев: степень допускаемой экстерриториальности в праве, степень ограничения возможности применения судами иностранного права; метод квалификации понятий иностранного права; применение иностранного права судом ex-officio или возложение бремени доказывания существования и содержания иностранного права на стороны; допускаемые способы установления существования и содержания иностранного права; последствия невозможности установления содержания иностранного права (отказ в иске или применение национального права); признание нарушения иностранного права в качестве основания для обжалования и отмены судебного решения.

Судебная практика

С учетом изложенных соображений и некоторых из названных критериев представляется целесообразным привести и проанализировать доступную практику российских судов по вопросам применения иностранного права.

Основания применения иностранного закона. Как уже отмечалось, суды применяют иностранное право в случаях, предусмотренных законом и международным договором (ст. 156 Основ ГЗ, п. 5 ст. 11 АПК; ст. 10 ГПК; ст. 104 Основ о нотариате).

Применение иностранного права в случаях, предусмотренных международным договором. Пример применения российским судом норм иностранного права в силу международного договора приведен в Приложении к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ "Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года" от 25 декабря 1996 г. № 10. В арбитражном суде рассматривалось дело по иску белорусской компании к российскому акционерному обществу о взыскании убытков от выплаты пенсии работнику истца - инвалиду II группы. Ответчик не находился в договорных отношениях с истцом. Согласно п. "ж" ст. 11 Киевского соглашения государств - членов СНГ о порядке разрешений споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, "права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по законодательству, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда". Арбитражный суд исследовал вопрос о применимом праве и сделал вывод о том, что для решения данного спора должно применяться законодательство Республики Беларусь в силу того обстоятельства, что производственная травма была причинена работнику истца на территории Республики Беларусь. В конечном итоге арбитражный суд вынес обоснованное решение по данному делу со ссылкой на материальное право Республики Беларусь.

Применение иностранного права в силу коллизионных норм российского права. Имеющаяся судебная практика дает возможность проиллюстрировать применение российскими судами иностранного права на основе тех коллизионных норм, которые определяют личный закон юридических лиц, включая порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и обязанностей; право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права.

Практика применения иностранного права на основе коллизионных норм, определяющих личный закон юридических лиц. Прежде всего следует заметить, что высшие судебные инстанции ориентируют суды на выяснение в каждом рассматриваемом деле правового статуса каждого иностранного лица, участвующего в деле. Неисследованность вопроса о правовом статусе иностранного лица является одним из оснований для отмены судебного решения.

В силу Основ ГЗ гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо (п. 1 ст. 161). Юридический статус иностранного юридического лица подтверждается, как правило, выпиской из торгового реестра страны происхождения. Юридический статус иностранных лиц может подтверждаться иными эквивалентными доказательствами юридического статуса, признаваемыми в качестве таковых законодательством страны учреждения, гражданства или местожительства иностранного лица. Таким образом, как уже отмечалось, практически в каждом деле с участием иностранного лица суд должен применять нормы иностранного права.

При рассмотрении дела в арбитражном суде о взыскании задолженности ответчик – открытое акционерное общество по российскому законодательству в качестве доказательств наличия заинтересованности одного из своих директоров в совершении сделки ссылалось на выписки из торгового реестра зарубежного государства. Как следовало из указанных выписок, то же лицо являлось одновременно членом совета директоров иностранного контрагента ответчика по сделке, из которой возникла задолженность. Кроме того, ответчик ссылался на нормы иностранного права, согласно которым изменения в составе совета директоров компании должны в обязательном порядке вноситься в торговый реестр. Это позволило ответчику оспаривать указанную сделку на основании требования Федерального закона “Об акционерных обществах” (ст. 83) к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. В рассматриваемом случае этот порядок не был соблюден.

Один из московских судов рассматривал иск российского гражданина к представительству американской компании о заключении трудового договора. Суд, рассматривая дело в отсутствие ответчика, установил, что представительство должным образом не зарегистрировано в России. Исходя из отсутствия у представительства статуса субъекта права, на основании п. 1 ст. 219 ГПК суд пришел к выводу о том, что дело не подлежит рассмотрению в судах и прекратил его. Кассационная инстанция, отменяя определение суда, исходила из следующего. Ответчик действует в России через официальное представительство другой американской компании, сто процентов акций которой принадлежит ответчику. Следовательно, дочерняя компания является собственностью ответчика. Поэтому на основании статьи 118 ГПК иск мог быть предъявлен по месту нахождения имущества ответчика, т.е. в рассматриваемом случае по месту регистрации представительства дочерней компании. Кроме того, кассационная инстанция указала на возможность замены ненадлежащего ответчика другим лицом. При новом рассмотрении дела суд первой инстанции привлек дочернюю компанию в дело в качестве ответчика. В итоге суд, однако, отказал в иске на том, среди прочих, основании, что дочерняя компания не является ни филиалом, ни обособленным подразделением, ни представительством первоначального ответчика. Последний является учредителем дочерней компании, в отношении которой имеет обязательственные права, а не вещные.

В данном случае суды первой и кассационной инстанций столкнулись с необходимостью исследования статуса двух американских компаний и в силу ст. 161 Основ должны были бы применить по этому вопросу право соответствующего штата США. Оба суда, однако, сделали выводы относительно статуса иностранных компаний исходя, по-видимому, из собственного общего понимания принципов корпоративного права. При этом выводы оказались в определенной части противоположными. Вряд ли можно признать, что в данном случае иностранное право было применено должным образом.

В современной судебной практике нередко возникают вопросы о представителях иностранных лиц, участвующих в деле. В соответствии с АПК и ГПК полномочия представителя должны быть соответствующим образом выражены в доверенности. Полномочия лица, подписывающего доверенность от имени иностранного лица, устанавливаются на основании предъявляемых иностранным юридическим лицом уставных документов и соответствующего иностранного права. В юридической литературе приводится практика по данному вопросу. Можно обратиться еще к нескольким примерам.

Гражданин предъявил в один из московских судов иск к иностранной компании в связи с нарушением его исключительных прав. Ответчик имеет в Москве официальное представительство. Однако в доверенности главы представительства (иностранного гражданина) отсутствуют полномочия на представление интересов компании в судах. Суд первой инстанции, предприняв несколько безуспешных попыток уведомить ответчика о слушании дела через Министерство юстиции РФ, прекратил производство по делу на основании п. 1 ст. 219 ГПК как не подлежащему рассмотрению в судах. Кассационная инстанция, отменяя определение суда, указала, что представительство иностранной фирмы осуществляет свою деятельность в соответствии с законами РФ и, следовательно, может представлять интересы фирмы. Кроме того, по мнению кассационной инстанции, руководитель не лишен возможности согласовывать с руководством фирмы предъявленные к ним претензии.

В данном случае, как представляется, позиция кассационной инстанции весьма небесспорна. Прежде всего, в силу ч. 2 п. 3 ст. 55 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК) руководители представительств действуют на основании доверенности юридического лица. Поэтому при отсутствии в доверенности главы представительства полномочий на представление интересов юридического лица в суде глава представительства не может быть представителем в смысле ст.ст. 45 и 46 ГПК. Кроме того, суд кассационной инстанции не исследовал вопрос о праве, регулирующем отношения представительства между иностранной фирмой и руководителем представительства. Весьма вероятно, что существовало соглашение сторон о применимом праве. Кроме того, необходимо было учесть коллизионную норму, содержащуюся в Основах ГЗ, которая предписывает, что при отсутствии соглашения сторон, применяется право места жительства поверенного (п.п. 6 п. 1 ст. 166). В рассматриваемом случае глава представительства являлся иностранным гражданином. Поэтому, скорее всего, после установления необходимых фактических обстоятельств местом его жительства и, следовательно, применимым правом пришлось бы признать право соответствующего иностранного государства и с его учетом решать вопрос о праве этого гражданина представлять интересы компании в суде. Суд, однако, уклонился от исследования всех этих вопросов.

В юридической литературе высказано мнение о том, что направление документов представительству иностранного юридического лица должно рассматриваться как осуществление связи непосредственно с юридическим лицом, так как представительство является частью юридического лица. Можно согласиться с тем, что такой подход способствовал бы ускорению судебной процедуры. Вместе с тем вряд ли его можно признать соответствующим действующему российскому законодательству. Дела юридических лиц в арбитражном суде ведут их органы, действующие в пределах полномочий, предусмотренных законом и учредительными документами, а также представители (ст. 47 АПК). Представительство можно рассматривать как часть юридического лица, но нельзя считать органом юридического лица. Объем полномочий представителей определяется доверенностью. К тому же необходимо учитывать, что статус иностранного юридического лица определяется по праву страны учреждения. Значит, отношения “юридическое лицо – представительство” необходимо оценивать с точки зрения соответствующего иностранного права.

Практика применения иностранного права на основе коллизионных норм, подлежащих применению к договору. В современной юридической практике можно найти немало случаев применения иностранного права на основе коллизионных норм, подлежащих применению к договору. Так, можно привести следующий пример. Российское акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к финской авиакомпании, имеющей представительство в Российской Федерации, о взыскании стоимости недостающего груза. Вопросы ответственности при международной перевозке регламентируются Варшавской конвенцией для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, от 12.10.29. Наряду с указанным международным договором суд на основании пункта 7 части 1 статьи 166 Основ ГЗ суд установил, что права и обязанности сторон по договору международной перевозки определяются по праву страны - перевозчика, то есть в данном случае по праву Финляндии и установил размер ответственности перевозчика с учетом Закона Финляндии "О договоре перевозки авиатранспортом".

В юридической литературе можно найти и иные примеры применения судами иностранного права при разрешении споров, вытекающих из договоров.

Еще одной иллюстрацией служит дело арбитражного суда по иску российского покупателя к бельгийскому продавцу. Контракт не содержал положений о применимом праве. Суд первой инстанции разрешил спор на основе норм российского права. Ответчик обжаловал это решение, ссылаясь, в частности, на то, что суд разрешил спор на основании российского права, а не на основании права продавца, т.е. бельгийского права как того требует ст. 166 Основ ГЗ. Суд апелляционной инстанции оставил решение в силе, указав следующее. Поскольку в контракте, из которого возник спор, стороны согласовали, что разрешение споров, связанных с его исполнением, будет осуществляться соответствующим российским арбитражным судом, а судопроизводство в российских судах ведется по российским законам, то при разрешении спора суд первой инстанции правомерно руководствовался действующим законодательством РФ. Суд кассационной инстанции отменил решения судов первой и апелляционной инстанций на основании неправильного определения применимого права. При новом рассмотрении спора суд первой инстанции вынес решение со ссылкой на бельгийское право.

Следует заметить, что в этом деле ответчик – бельгийская компания в отзыве на иск ссылался не на бельгийское право, а на российское. Впервые ссылки на бельгийское право были даны лишь в апелляционной жалобе.

В другом деле арбитражный суд рассматривал спор между субъектом российского права и одним из иностранных банков. Спор возник из договора банковского счета, который был открыт в иностранном государстве. Договор не содержал положений о применимом праве. Поэтому существовали необходимые предпосылки для постановки вопроса о применении иностранного права. Однако, в процессе разбирательства в суде первой инстанции ответчик - иностранный банк представил отзыв, содержащий ссылки на российское право. Он ссылался на нормы ГК об исковой давности, полагая, к моменту подачи иска срок исковой давности уже был пропущен, что должно неизбежно повлечь отказ в иске. Истец соглашался с применением российского права, поскольку, по его мнению, срок исковой давности не истек, и, к тому же, резонно полагая, что российскому суду будет значительно проще разрешить спор на основании норм российского права. В итоге при вынесении решения суд руководствовался нормами российского права.

В связи с двумя последними примерами хотелось бы коснуться некоторых характеристик соглашения о применимом праве. Многие юристы поддерживают широкий подход к возможным способам заключения соглашения о применимом праве. Вряд ли можно найти серьезные аргументы против обоснованности такой позиции. Если рассматривать соглашение о применимом праве как часть внешнеэкономической сделки, то необходимо исходить из того, что такое соглашение, под страхом недействительности, должно быть совершено в письменной форме (ст. 162 ГК). При этом, как представляется, нет препятствий к тому, чтобы ссылки истца и ответчика на нормы соответствующего права в иске и отзыве на иск или даже в иных документах, представляемых сторонами суду в ходе процесса, например, объяснениях по иску, считать заключением договора в письменной форме.

С позиций трактовки соглашения о применимом праве в качестве части внешнеэкономической сделки несколько сложнее обосновать возможность заключения такого соглашения путем отражения в протоколе судебного заседания устных заявлений сторон о согласии на применение конкретного права. Учитывая, однако, что такое соглашение достигается в ходе судебного процесса под контролем суда, фиксируется в протоколе судебного заседания, т.е. облекается в письменную форму, и, к тому же, отражается в судебном решении, следовало бы исходить из допустимости заключения соглашения о применимом праве подобным образом.

Широкий подход к возможным способам заключения соглашения о применимом праве требует ответа на вопрос о том, должен ли представитель стороны в суде обладать необходимыми полномочиями на заключение соглашения о применимом праве в ходе судебного процесса. Думается, что ответ должен быть положительным. В поддержку обоснованности такого вывода можно, с учетом определенной аналогии, сослаться на АПК и ГПК, которые требуют прямого упоминания в доверенности представителя его полномочий на передачу дела в третейский суд (ст. 50 АПК и ст. 46 ГПК).

Анализ правовой природы соглашения о применимом праве выявляет некоторые его особенности. Это соглашение содержит положения (условия), которые не относятся к числу существенных условий договора, если, конечно, ни одна из его сторон не настаивает на ином. Значит, такое соглашение не относится к необходимым элементам внешнеэкономической сделки. Далее, как отмечалось выше, в юридической литературе и судебной практике постепенно утверждается широкий подход к возможным способам заключения соглашения о применимом праве, допускающий его заключение вне рамок внешнеэкономической сделки. Наконец, согласовывая применимое право, в большинстве случаев, как представляется, стороны стремятся не столько дополнительно определить и урегулировать свои права и обязанности, вытекающие из заключенного договора, сколько предусмотреть, какое право будет применяться судом (третейским судом) при разрешении спора, если таковой возникнет в будущем. Иными словами, стороны желают создать ситуацию, при которой решение суда может оказаться более предсказуемым. Особенно это проявляется в тех случаях, когда применимое право согласовывается сторонами уже после возникновения спора или передачи дела в суд.

Поэтому есть основания рассматривать соглашение о применимом праве, особенно в случае, когда оно заключается после возникновения спора или передачи дела в суд, как самостоятельное соглашение особого рода, отличное от внешнеэкономической сделки, из которой возник спор.

Случаи уклонения от применения иностранного права. Интересы иностранной компании - истца в арбитражном суде представлял российский гражданин на основании доверенности, полученной в порядке передоверия от иностранного гражданина, действовавшего на основании доверенности, полученной от истца, и постоянно проживающего за границей. Основная доверенность не содержала полномочий на представление интересов в суде, в частности на подписание искового заявления. В то же время, доверенность, выданная российскому гражданину в порядке передоверия, уже включала подобные полномочия. Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций оставили эти обстоятельства без внимания. При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что наличие у российского гражданина необходимых полномочий подтверждается “письмом-подтверждением” истца в адрес суда апелляционной инстанции. Таким образом, суд уклонился, как минимум, от определения права, применимого к отношениям между иностранной фирмой и ее представителем – иностранным гражданином, а равно от установления содержания такого права в целях выяснения, вправе ли был указанный иностранный гражданин выдавать российскому гражданину в порядке передоверия доверенность, содержащую полномочия, отсутствующие в основной доверенности.

Случаи уклонения от применения иностранного права встречаются даже в деятельности высших судебных инстанций. Коммерческий арбитраж (ad hoc), состоявшийся в г. Цюрихе, рассмотрев спор с участием российской коммерческой организации, вынес решение, которым обязал российскую сторону уплатить соответствующую денежную сумму в пользу истца – иностранной компании. После вынесения арбитражного решения английская компания была переименована и под новым наименованием обратилась с ходатайством о приведении в исполнение арбитражного решения в верховный суд одной из российских республик по месту нахождения должника.

Кроме того, в период после вынесения арбитражного решения и до вынесения решения по ходатайству иностранной компании российским судом произошла реорганизация должника (в форме разделения). Верховный суд республики, исследовав эти обстоятельства, приобщив к материалам дела необходимые документы, в том числе выданные соответствующими властями иностранного государства, пришел к выводу о том, что уже после вынесения арбитражного решения действительно имели место переименование истца и реорганизация ответчика. Ходатайство было удовлетворено. При этом на основании определения верховного суда республики денежная сумма подлежала взысканию с правопреемника ответчика в пользу истца - переименованной иностранной компании.

Определение верховного суда республики было обжаловано правопреемником ответчика в кассационном порядке в Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда РФ, которая определение верховного суда республики отменила. Ссылаясь на ст.ст. 7 и 8 Федерального закона РФ “Об исполнительном производстве”, устанавливающие, среди прочего, реквизиты исполнительного листа, судебная коллегия указала, что в резолютивной части определения суда должно быть отражено или только указание на приведение арбитражного решения в исполнение или наряду с указанием на приведение арбитражного решения в исполнение резолютивная часть арбитражного решения. Далее, кассационная инстанция сослалась на отсутствие в материалах дела данных, свидетельствующих о том, что иностранный арбитражный суд признал компанию, обратившуюся в верховный суд республики, правопреемником истца. Кроме того, в определении кассационной инстанции указывается на то, что верховный суд республики взыскал деньги не с той российской коммерческой организации, которая указана в арбитражном решении, а с другого российского лица, не указанного в арбитражном решении. Наконец, судебная коллегия, со ссылкой на ст. 208 ГПК, сделала вывод о том, что вносить разъяснения по поводу резолютивной части арбитражного решения может только суд, “постановивший указанное решение”, т.е. тот же самый коммерческий арбитраж, заседавший в г. Цюрихе. В итоге определение верховного суда республики было отменено, а дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.

Думается, что в данном случае Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ попросту попыталась переложить на коммерческий арбитраж свою работу. Дело в том, что в силу ГПК в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном решением правоотношении (смерть гражданина, прекращение существования юридического лица, уступка требования, перевод долга) суд допускает замену этой стороны ее правопреемником. Правопреемство возможно в любой стадии процесса (статья 40). Поэтому в данном случае Верховный Суд РФ должен был на основе норм иностранного права установить последствия переименования истца – иностранной компании, т.е. проверить, не повлекло ли переименование утрату этой компанией права на принудительное истребование долга на основании арбитражного решения. Что касается фактического возложения на коммерческий арбитраж исследования вопросов правопреемства ответчика – российской организации, то в этой связи абсурдность решения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ становится еще более очевидной.

Установление содержания иностранного права в судебной практике. Прежде всего хотелось бы отметить, что в ходе рассмотрения споров на основании норм иностранного права у судов возникают самые различные и многочисленные вопросы относительно положений иностранного права.

Так, в процессе судебного разбирательства судья Арбитражного суда г. Москвы направил в Министерство юстиции РФ запрос, в котором просил представить нормы материального права Государства Израиль, регулирующие: способы защиты гражданских прав; расторжение договоров; прекращение обязательств; обязательства купли-продажи; поставки; ответственность за неисполнение обязательств; сроки исковой давности и дать разъяснения к этим нормам. Понятно, что ответ на такой запрос потребует огромного объема нормативного и иного материала. В то же время вряд ли можно упрекнуть судью в чрезмерно широком формулировании запроса, так как все или, по крайней мере, большинство из упомянутых правовых институтов должны учитываться судьей при разрешении спора из договора купли-продажи по российскому праву.

В юридической литературе рассматривался вопрос о способах установления содержания иностранного права. К таким способам относят, в частности: направление запросов в Минюст РФ и иные учреждения; получение информации от лиц, участвующих в деле; заключения иностранных юристов; инициативное изучение норм иностранного права; допрос в качестве свидетелей специалистов по иностранному праву из числа юристов и любых экспертов.

Судебная практика дает немало примеров использования различных методов для установления существования и содержания иностранного права.

Запрос в Министерство юстиции РФ. Как свидетельствует реальное положение дел, Министерство юстиции РФ - не только наиболее часто упоминаемый в литературе источник получения информации об иностранном праве, но и тот орган, в который суды обращаются в первую очередь, когда при рассмотрении конкретного дела необходимо установить содержание иностранного права. В то же время судебная практика свидетельствует о том, что в нынешних условиях обращение в Министерство юстиции РФ - наименее эффективный способ получения такой информации.

Многие арбитражные суды обращаются в Министерство юстиции РФ с запросами относительно содержания иностранного права. Однако зачастую даже неоднократные запросы остаются без ответа. В ряде случаев суды получают лаконичные ответы из которых следует, что министерство не располагает соответствующими текстами законов иностранного государства.

В этой связи исследователи обоснованно обращали внимание на то, что действующее законодательство сформулировано таким образом, что обращение суда в целях получения сведений об иностранном праве в Министерство юстиции РФ или иные компетентные органы или учреждения в России и за границей является его правом, которому не корреспондирует обязанность указанных учреждений предоставлять такие сведения. Следует признать обоснованными и весьма своевременными предложения, высказанные в юридической литературе, о необходимости повышения роли Министерства юстиции РФ в деле обеспечения судов информацией об иностранном праве и внесении в действующее законодательство соответствующих изменений.

Обращение в Министерство иностранных дел РФ. Арбитражный суд в ходе рассмотрения дела направил запрос в Министерство иностранных дел РФ о предоставлении информации о праве Королевства Бельгии по вопросам заключения и исполнения договоров. В материалах дела имеется ответ Министерства иностранных дел РФ со ссылкой на законодательные акты Бельгии. Однако он настолько краток и схематичен, что вряд ли позволил суду воспользоваться им. Во всяком случае в решении суда по данному делу отсутствуют ссылки на ответ Министерства иностранных дел РФ.

Обращение в научные учреждения. В ходе рассмотрения дела арбитражный суд направил запрос в один из правовых институтов с просьбой предоставить информацию об иностранном праве. Институт дал следующий ответ: “[Название института] является научно-исследовательским учреждением и в его компетенцию не входит рассмотрение писем граждан и организаций по существу и дача разъяснений”.

Обращение в Торгово-промышленную палату РФ. В одном из своих постановлений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в качестве источника информации о статусе иностранных лиц ссылался на документы, полученные от представительства Торгово-промышленной палаты Российской Федерации в Австрии. Аналогичные документы использовались ответчиком в деле МКАС № 291/1997.

Обращение к органам иностранных государств. В практике арбитражного суда имело место обращение в посольство иностранного государства в Москве с просьбой о предоставлении информации о праве этого государства. В материалах дела отсутствует ответ из посольства.

Тексты иностранных законов. В одном из дел, рассмотренных арбитражным судом, в подтверждение содержания соответствующего закона иностранного государства истец представил текст такого закона с его переводом на русский язык, выполненный переводческой фирмой. Однако обращает на себя внимание то обстоятельство, что текст документа был извлечен из компьютерной сети “Интернет”. При таких обстоятельствах суд должен был попытаться установить содержание иностранного закона из иных источников. В любом случае при вынесении решения у суда не было оснований полагаться только на такой документ. Между тем даже апелляционная инстанция основала свои выводы о законности и обоснованности решения суда первой инстанции исключительно на этом документе.

В другом деле суд вынес решение на основе ксерокопий текстов иностранных законов, причем выполненных на русском языке. При этом судом не использовались какие бы то ни было альтернативные источники информации об этом иностранном праве. Суд не проверял, действуют ли эти законы в иностранном государстве, вносились ли в них изменения и т.д. В деле отсутствуют какие бы то ни было документы, на основе которых можно было бы установить официальное толкование и практику применения этих законов. Указанные документы явились предметом рассмотрения трех судебных инстанций, в том числе Федерального арбитражного суда соответствующего округа, и все инстанции сочли, что содержание иностранного права можно установить подобным образом. Это свидетельствует о том, что нормы российского законодательства о применении иностранного права на практике зачастую оказываются декларативными.

Обращение к сторонам. Отменяя решения нижестоящих инстанций, федеральный арбитражный суд со ссылкой на п. 1 ст. 157 Основ ГЗ указал, что в целях установления содержания иностранного права и практики его применения суд вправе обратиться к лицам, участвующим в деле с предложением представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права.

В другом деле арбитражный суд не предложил, а обязал ответчика (!) представить законы и иные нормативные акты, регулирующие спорные правоотношения, принятые в иностранном государстве. Причем эта обязанность была возложена на ответчика в ситуации, когда в исковом заявлении отсутствовали какие-либо ссылки на нормы иностранного права. В ответ на это ответчик заявил, что в его обязанности не входит поиск норм права, по которым истец намеревается привлечь его к ответственности.

По-видимому, сложностями в получении информации об иностранном праве можно объяснить то, что на практике можно встретить судебные решения, которые обоснованы ссылками на конкретные законы иностранного государства или даже в целом на право иностранного государства при отсутствии в материалах дела каких бы то ни было текстов иностранных законов или иных сведений об иностранном праве.

Приведенные примеры подтверждают правильность той точки зрения, что реальная возможность установления как содержания иностранной нормы, так и практики ее применения будет существовать лишь тогда, когда условия процесса будут понуждать стороны приводить максимально полную правовую аргументацию своих позиций. В этой связи заслуживает поддержки новый подход к вопросам бремени доказывания содержания норм иностранного права, предлагаемый в юридической литературе и нашедший отражение в проекте III части ГК. В соответствии с п. 2 ст. 1316 проекта III части ГК по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено на стороны.

Иностранное право и вышестоящие суды. При рассмотрении практики применения российскими судами норм иностранного права возникает вопрос о полномочиях вышестоящих судебных инстанций по отношению к решениям судов первых инстанций.

М.М. Агарков на основе действовавшего конце 30-х годов законодательства считал, что “нарушение советской коллизионной нормы бесспорно является поводом для кассации решения”. В то же время он приходил к выводу о том, что “с точки зрения советского права нарушение иностранного закона нельзя считать кассационным поводом”.

В настоящее время ситуация изменилась. В литературе по гражданскому процессу утверждается, что “нарушение или неправильное применение надлежащего иностранного закона, как и нарушение или неправильное применение коллизионной нормы, является основанием для отмены или изменения решения в кассационном порядке (п. 4 ст. 306 и ст. 307 ГПК), а также в порядке надзора (ст. 329 и 330 ГПК)”.

В соответствии с действующим процессуальным законодательством одним из оснований к отмене вышестоящим судом решения нижестоящего суда является неправильное применение норм материального права (ст.ст. 306 и 330 ГПК, ст.ст. 158, 176 и 188 АПК). Поэтому нарушение иностранного применимого права также следует в условиях действующего процессуального законодательства считать безусловным основанием к отмене обжалуемого судебного решения.

В то же время надо принимать во внимание, что нормы материального права считаются нарушенными, во-первых, если суд не применил закона, подлежащего применению; во-вторых, если суд применил закон, не подлежащий применению; в-третьих, если суд неправильно истолковал закон (ст. 307 ГПК). В этих же случаях считаются нарушенными нормы материального права и в арбитражном процессе.

В этой связи возникает вопрос о том, каким образом суд вышестоящей судебной инстанции может проверить, например, применен ли в конкретном деле тот иностранный закон, который подлежал применению в силу иностранного права, или не применил ли суд тот иностранный закон, который не подлежал применению в конкретном случае. Осуществление такой проверки возможно лишь при том условии, что судьи вышестоящего суда знают иностранное право. Однако совершенно очевидно, что в подавляющем большинстве случаев судьи не обладают такими познаниями. К тому же возможность представления в вышестоящих судах новых документов (например, сведений об иностранном праве) существенно ограничена (статьи 155 АПК и 288 ГПК).

Поэтому суды вышестоящих инстанций, как правило, практически не в состоянии выполнять функции по проверке соблюдения норм материального права в случаях, когда обжалуемое решение вынесено на основе норм иностранного права. Выходом из такой ситуации может явиться закрепление в законодательстве правила о том, что бремя доказывания содержания норм иностранного права возлагается на стороны, о чем указывалось выше. В противном случае не удастся устранить декларативный характер положений российского закона о применении норм иностранного права. В любом случае действующее процессуальное законодательство должно быть дополнено требованием о том, что информация о нормах иностранного права, на которых основано решение, должна содержаться в материалах дела.

Сами судьи признают, что на практике уже сейчас установление содержания иностранного права ограничено теми материалами, которые представляются сторонами. В литературе приводится пример из судебной практики, когда суд посчитал содержание норм иностранного права установленным на основании текстов законов, представленных одной из сторон спора. При этом суд учел, что другой стороной “документов, опровергающих действие представленных законов предъявлено не было” (выделено мною – Ю.Т.). В условиях действующего законодательства такое решение суда вряд ли можно признать законным.

Международное сотрудничество в вопросах установления содержания иностранного закона. Изложенное свидетельствует о том, что большое значение приобретает развитие международного сотрудничества в вопросах установления содержания иностранного закона.

Во многих конвенциях и двусторонних договорах по вопросам правовой помощи, в которых участвует Российская Федерация, содержатся положения о взаимном предоставлении сведений о праве договаривающихся государств.

Надо также иметь в виду, что с 13 мая 1991 года Российская Федерация является участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства. Участниками этой конвенции, помимо России, являются еще более 40 государств. Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с ее положениями информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы. Остается сожалеть, что текст указанной конвенции стал доступным лишь спустя десять лет после того, как Россия присоединилась к ней.

Следует отметить, что высшие судебные органы также используют международные связи в целях увеличения числа источников информации об иностранном праве. Например, 19 марта 1999 г. Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд Республики Казахстан заключили Соглашение о взаимном сотрудничестве и обмене информацией.

Закрепление в законодательстве нового подхода к вопросам бремени доказывания содержания иностранного права, введение в законодательство четких правил об обязательности наличия в материалах судебного дела должным образом оформленных сведений об иностранном праве, на основании которого разрешен спор, а также расширение международного сотрудничества в деле обмена правовой информацией будут способствовать реальному, а не, в значительной степени, декларативному применению российскими судами норм иностранного права в случаях, предусмотренных международными договорами и российскими коллизионными нормами.